Wyrok z dnia 2016-08-24 sygn. II AKa 88/16

Numer BOS: 391555
Data orzeczenia: 2016-08-24
Rodzaj organu orzekającego: Sąd powszechny

Najważniejsze fragmenty orzeczenia w Standardach:

Sygn. akt II AKa 88/16

WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 sierpnia 2016 roku

Sąd Apelacyjny w Krakowie w II Wydziale Karnym

w składzie: Przewodniczący: SSA Lucyna Juszczyk Sędziowie: SSA Tomasz Szymański (spr.) SSO del. Agnieszka Sadecka

Protokolant: sekr. sądowy Magdalena Kalinowska

przy udziale Prokuratora Prokuratury Regionalnej Stanisława Pieczykolana

po rozpoznaniu w dniu 24 sierpnia 2016 roku w sprawie R M

oskarżonego z art.197 § 4 k.k. i inne apelacji obrońcy oskarżonego od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 3 grudnia 2015 roku sygn. akt III K 317/12

zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że obniża wymierzoną oskarżonemu karę do 3 (trzech) lat pozbawienia wolności;
uchyla ustęp IV w zakresie dotyczącym wymierzonej opłaty;
utrzymuje w mocy wyrok w pozostałym zakresie;
zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 20 (dwadzieścia) złotych tytułem wydatków za postępowanie odwoławcze, oraz kwotę 400 (czterysta) złotych tytułem opłaty za obie instancje.

SSO del. Agnieszka Sadecka SSA Lucyna Juszczyk SSA Tomasz Szymański

Uzasadnienie

R M był oskarżony o to, że w dniu 28 grudnia 2006r. w K , działając ze szczególnym okrucieństwem polegającym na wyrywaniu włosów z głowy, zadawaniu uderzeń ręką po twarzy i innych częściach ciała doprowadził A K do obcowania płciowego oraz spowodował obrażenia w postaci wielomiejscowych podbiegnięć krwawych powłok – zwłaszcza w zakresie głowy – złamania kości nosa bez przemieszczenia oraz obrażeń lewej gałki ocznej ze złamaniem ściany lewego oczodołu, podbiegnięciem krwawym powiek, wylewem krwawym podspojówkowym i wstrząśnieniem siatkówki, które to obrażenia skutkowały naruszeniem czynności narządów ciała i rozstrojem zdrowia trwającym dłużej niż 7 dni, przy czym zarzucanego mu czynu dopuścił się mając w znacznym stopniu ograniczoną zdolność pokierowania swoim postępowaniem - tj. o przest. z art.197§4kk i art.157§1kk w zw. z art.11§2kk w zw. z art.31§2 kk.

Wyrokiem z dnia 03 grudnia 2015 roku sygn. III K 317/12 Sąd Okręgowy orzekł następująco:

orzekając w zakresie objętym zarzutem aktu oskarżenia oskarżonego R M uznał za winnego tego, że w dniu 28 grudnia 2006r. w K prze-mocą polegającą na zadawaniu ręką uderzeń po twarzy i innych częściach ciała doprowadził A K do obcowania płciowego, wyrywając jej też następnie włosy z głowy, oraz spowodował u niej obrażenia ciała w postaci wielomiejscowych podbiegnięć krwawych powłok, zwłaszcza głowy, złamania kości nosa bez przemieszczenia, oraz obrażeń lewej gałki ocznej ze złamaniem ściany lewego oczodołu z podbiegnięciem krwawym powiek, wylewem krwawym pod-spojówkowym i wstrząśnieniem siatkówki tego oka, które to obrażenia skutkowały naruszeniem czynności narządów jej ciała i rozstrojem jej zdrowia trwającymi dłużej niż siedem dni, przy czym czynu tego dopuścił się mając w znacznym stopniu ograniczoną zdolność kierowania swoim postępowaniem; czyn ten zakwalifikowano jako przestępstwo z 197 § 1 kk i art. 157 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i w zw. z art. 31 § 2 kk i za to na mocy art.197 § 1 kk w zw. z art. 11 § 3 kk wymierzono oskarżonemu karę 4 (czterech) lat pozbawienia wolności
na mocy art.63§1kk zaliczył sąd oskarżonemu R M na poczet orzeczonej mu kary pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia go wolności w sprawie od dnia 5 stycznia 2007r. do dnia 18 marca 2008r.
na zasadzie art.230§2kpk zarządził zwrot oskarżonemu R M przedmiotów opisanych w wykazie dowodów rzeczowych nr I k.95 – 96, pod poz. 2, 3, 6, 8, 13 i 14, a przechowywanych w magazynie dowodów rzeczowych Sądu Okręgowego w Krakowie, poz. 79/07
na zasadzie art. 627 kpk w zw. z art. 624 § 1 kpk zasądził od oskarżonego R M na rzecz Skarbu Państwa kwotę 2000 (dwóch) tysięcy złotych tytułem częściowego ponoszenia wydatków, obciążając nimi w pozostałym zakresie Skarb Państwa i wymierzył mu na zasadzie art.2 ust.1 pkt 5 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnych opłatę w kwocie 400 (czterystu) złotych
na zasadzie art.627kpk zasądził od oskarżonego R M na rzecz oskarżyciela posiłkowego A K kwotę 3360 (trzech tysięcy trzystu sześćdziesięciu) złotych tytułem poniesionych wydatków.

Od wyroku tego apelację wywiódł obrońca oskarżonego zaskarżając wyrok w całości.

Wyrokowi zarzucił:

a/ obrazę przepisów prawa materialnego, a to:

obrazę art. 197 § 1 k.k. poprzez jego niezasadne zastosowanie, mimo iż wedle jasnych i kategorycznych ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd I Instancji, a wyrażonych w treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku, w niniejszej sprawie nie zostały zrealizowane wszystkie znamiona konieczne czynu zabronionego opisanego w art. 197 § 1 k.k., co wyklucza możliwość przypisania oskarżonemu jego popełnienia, a w szczególności: - zgodnie z ustalonym przez Sąd stanem faktycznym - oskarżony nie zastosował wobec pokrzywdzonej A K przemocy, której celem byłoby doprowadzenie jej do obcowania płciowego (vide strona 13 uzasadnienia zaskarżonego wyroku wiersz od 7-11 oraz 22 i 23, strona 14 i inne); - Sąd I Instancji słusznie przyjął, iż ewentualne uderzenia pokrzywdzonej miały miejsce dopiero po odbyciu stosunku i były od niego oderwane (vide strona 15 wiersz 17 i 18, strona 17 wiersz 5 - 16).
obrazę art. 11 § 2 k.k. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i błędne skazanie oskarżonego za jeden czyn kwalifikowany z dwóch różnych przepisów ustawy karnej, podczas gdy w rzeczywistości w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I Instancji dokonał wyraźnego i stanowczego podziału aktywności oskarżonego na dwa odrębne zachowania podejmowane w dwóch różnych etapach zdarzenia z dnia 28 grudnia 2008 roku, z których pierwsze z zachowań miało rzekomo polegać na zgwałceniu pokrzywdzonej A K , natomiast drugie zachowanie - na spowodowaniu u niej uszczerbku na zdrowiu poprzez „zadawanie ręką uderzeń po twarzy...", etc., co - zgodnie z treścią art. 11 § 1 k.k. - musi zostać zakwalifikowane, jako dwa zupełnie odrębne czyny, bowiem - wedle ustaleń poczynionych przez Sąd - oskarżony miał podjąć je w różnym czasie, jako odrębne aktywności, o czym przede wszystkim i decydować będzie także odmienność zamiaru, jaki można by mu przypisać, które to uchybienie de facto spowodowało, że nie jest możliwe zaskarżenie wyroku jedynie w części, w jakiej dotyczy ono j skazania oskarżonego za czyn z art. 197 § 1 k.k..

Na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. oraz art. 438 pkt 2) k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił obrazę przepisów postępowania, która miała istotny wpływ na wynik postępowania, a to:

obrazę art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 424 § 1 k.p.k polegającą na sprzeczności pomiędzy opisem czynu przypisanego oskarżonemu w sentencji wyroku a ustaleniami dokonanymi przez Sąd w toku postępowania i wyrażonymi w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, a w szczególności polegające na błędnym przypisaniu oskarżonemu realizacji znamienia przemocy, podczas gdy treść uzasadnienia wyroku wyraźnie wyklucza takie działanie oskarżonego;
obrazę art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. oraz z art. 424 § 1 k.p.k. polegającą na nieuzasadnionym zlekceważeniu i pominięciu przez Sąd I Instancji wielu okoliczności wykazanych w toku postępowania, a mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, które to okoliczności nie mogą zostać pominięte dla prawidłowej oceny zachowania oskarżonego oraz dla oceny rzeczywistych stosunków pomiędzy oskarżonym a pokrzywdzoną, jak np.: - niewzięciu pod uwagę (rzeczywistego charakteru relacji łączącej, pokrzywdzoną z oskarżonym, którą obiektywnie nazwać można „specyficzną" i „odbiegającą od normy", co spowodowane było między innymi charakterem i osobowością pokrzywdzonej, a także relacjami panującymi w środowisku, z którego wywodzą się zarówno pokrzywdzona, jak i oskarżony, - pominięcie faktu, że pokrzywdzona uprzednio dobrowolnie kontynuowała związek z oskarżonym, pomimo, iż doskonale znany jej był temperament i usposobienie oskarżonego, a w szczególności regularnie go odwiedzała w jego mieszkaniu, z własnej inicjatywy odbywała z nim częste stosunki płciowe oraz przynosiła alkohol, który razem spożywali, - całkowite pominięcie okoliczności, iż - jak sama pokrzywdzona przyznała- już wcześniej miała rzekomo wielokrotnie zamiar zerwać z oskarżonym, jednak mimo to - kiedy się z nim spotykała nadal współżyła z nim, a ich związek nadal trwał, co przeczy twierdzeniu Sądu, jakoby pokrzywdzona nie chciała w krytycznym dniu współżyć z oskarżonym, bowiem „przyszła, aby z nim definitywnie zerwać"; - zupełne pominięcie faktu, że - patrząc przez pryzmat dokonanego przez Sąd wyraźnego podziału zdarzenia na dwie fazy - w pełni możliwym i logicznym jest przypuszczenie, aby, pokrzywdzona początkowo nie ujawniła oskarżonemu swego zamiaru zerwania z nim i to właśnie wówczas doszło do stosunku seksualnego stron, natomiast zamiar ten pokrzywdzona ujawniła dopiero po zakończeniu współżycia! co właśnie uzasadnia agresywną postawę oskarżonego dopiero w tej drugiej fazie zdarzenia, a za czym przemawia również to, że pokrzywdzona -mimo takiej możliwości - nie opuściła mieszkania oskarżonego) a wręcz wyszła z niego, zakupiła wódkę i powróciła z nią, by następnie spożywać ją wspólnie z oskarżonym; - okoliczność podważająca wiarygodność zeznań pokrzywdzonej, a mianowicie to, że - jak wynika z materiału dowodowego – A K panicznie bała się reakcji męża na wiadomość o zdradzie i dlatego za wszelką cenę chciała ukryć przed nim swój związek z oskarżonym, co nasuwa podejrzenia, że podana przez nią informacja o „zgwałceniu" jej przez oskarżonego oczyszcza ją w oczach męża, tym bardziej, iż - jak wynika z opinii biegłych specjalistów - pokrzywdzona już w chwili zdarzenia cierpiała psychozę paranoidalną, co uzasadnia jej nieracjonalne zachowania; - fakt, że pokrzywdzona cierpi na ciężkie zaburzenia psychiki - psychozę paranoidalną – a mimo to Sąd I instancji dał wiarę przedstawionej przez nią interpretacji zdarzenia i jedynie na niej oparł swe rozstrzygnięcie podczas gdy „wówczas kiedy doszło do zdarzenia A. K była, zdaniem sądu, dotknięta ułomnością psychiki. Według świadka N. W jej osobowość była wtedy paranoiczną" i jak ocenił Sąd „jej zeznania należy traktować z ostrożnością odnośnie interpretacji zdarzeń" - czego w rzeczywistości Sąd nie zrealizował, pomimo iż w niniejszej sprawie brak jest możliwości konfrontacji zeznań pokrzywdzonej z jakimikolwiek innymi dowodami - z uwagi na ich brak.
obrazę art. 5 8 2 k.p.k. poprzez skazanie oskarżonego i przyjęcie, że oskarżony dopuścił się zarzucanych mu czynów tylko w oparciu o zeznania pokrzywdzonej, w sytuacji istnienia szeregu istotnych wątpliwości wynikających z następujących faktów: - poza oskarżonym i pokrzywdzoną brak jest innych świadków zdarzenia, - depozycje pokrzywdzonej - z uwagi na chorobę psychiczną i wynikającą z niej tendencję do „przekoloryzowywania zdarzeń" (vide: uzasadnienie wyroku strona 29, wiersz 6 i n.) oraz „błędnej ich interpretacji" - nie mogą w niniejszej sprawie (stanowić jedynej podstawy do skazania oskarżonego za czyn z art. 197§1 kk) - w sprawie - wbrew zaleceniom Sądu Apelacyjnego oraz Sądu Najwyższego - nie zostały należycie wyjaśnione istotne wątpliwości, bowiem ich wyjaśnienie nie było możliwe z uwagi na brak sposobności przesłuchania A. K , a skoro tak, to należało zinterpretować je na korzyść oskarżonego.

4/ obrazę art. 443 k.p.k. poprzez niezastosowanie się przez Sąd I instancji do zasady pośredniego zakazu reformationis in peius i poczynienie ustaleń na niekorzyść oskarżonego stosunku do pierwszego wydanego w sprawie wyroku z dnia 12 września 2008 roku, który zaskarżony był wyłącznie na korzyść oskarżonego i wymierzenie mu kary dwukrotnie wyższej niż dolna granica ustawowego zagrożenia przewidzianego za czyn z art. 197 § 1 k.k., podczas gdy wszystkie orzekające uprzednio w sprawie Sądy poczyniły ustalenia, co do wymiaru kary, z których jasno wynika, iż wobec oskarżonego powinna być orzeczona kara w granicach ustawowego zagrożenia [vide karta 23 - 25 uzasadnienia wyroku z dnia 2 września 2008 roku, karta 20 - 22 uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 19 marca 2009 roku, uzasadnienie wyroku SO w Krakowie z dnia 12 maja 2010 roku] - co w znacznym stopniu pogarsza sytuację oskarżonego w stosunku do poprzednich orzeczeń.

Z ostrożności procesowej, na wypadek, nie podzielenia powyższych zarzutów, na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. oraz art. 438 pkt 4) k.p.k. zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła: - rażącą niewspółmierność kary orzeczonej za występek, o którym mowa w art. 197 § 1 k.k., która to kara w swym wymiarze zbliża się do kary wymierzonej oskarżonemu (za pierwszym razem) w wyroku z dnia 12 września 2008 roku (następnie uchylonym), w którym przyjęto, że oskarżony dopuścił się zbrodni różnicuje. Podnosząc te zarzuty obrońca wnosił o: - zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego R M od popełnienia czynów opisanych w art. 197 § 1 k.k. i wymierzenie mu za czyn opisany w art. 157 § 1 k.k. stosownej kary,

ewentualnie

- o uchylenie przedmiotowego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I Instancji; - zmianę wyroku poprzez wymierzenie oskarżonemu kary niższej – odpowiedniej do okoliczności sprawy oraz zawartości bezprawia, przy uwzględnieniu, że w sprawie zastosowanie ma art. 31 § 2 kk.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja okazała się jedynie częściowo zasadna, a to w zakresie dotyczącym wymiaru kary, w pozostałej części podniesione zarzuty były chybione. Omawianie apelacji zacząć wypada od zarzutów dotyczących nieuzasadnionego dania wiary pokrzywdzonej i to mimo stwierdzonych u niej mankamentów w sferze psychiki albowiem kwestia ta rzutowałaby w sposób oczywisty (gdyby zastrzeżenia uznać za zasadne) na treść rozstrzygnięcia sądu odwoławczego. Wynika to z faktu, iż rzeczywiście najistotniejszym, głównym dowodem w sprawie są depozycje pokrzywdzonej choć od razu zaznaczyć należy, że nie jest to – jak chce obrona – dowód jedyny. W zakresie dania wiary pokrzywdzonej, w szczególności mimo – jak podkreślił to obrońca – mankamentów psychicznych występujących u tego świadka, to stanowisko sądu jest trafne, prawidłowo uargumentowane i jako takie pozostaje pod ochroną art. 7 kpk.

Przypomnieć w tym miejscu należy, że w sprawie niniejszej przeprowadzono poprawne, obszerne postępowanie dowodowe respektujące prawa stron i na jego podstawie wydano stosowny wyrok, który został prawidłowo uzasadniony tj. sąd wskazał argumentację jaka legła u jego decyzji co do wyboru wiarygodnych źródeł dowodowych.

Podnieść więc należy, iż zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów - sąd orzekający rozstrzygając o winie bądź niewinności oskarżonych kieruje się własnym wewnętrznym przekonaniem, nie skrępowanym żadnymi ustawowymi regułami dowodowymi. Przekonanie to pozostaje tak długo pod ochroną art. 7 § 1 k.p.k. dopóki nie zostanie wykazane, iż Sąd I instancji oparł swoje przekonanie o winie oskarżonych bądź na okolicznościach nie ujawnionych w toku przewodu sądowego, bądź też ujawnionych w toku przewodu sądowego, ale ocenionych w sposób sprzeczny ze wskazaniem wiedzy i doświadczenia życiowego (zob. wyrok SA w Poznaniu, OSA 1992/7/43).

Inaczej mówiąc, zarzut obrazy przepisu art. 7 k.p.k. może być skuteczny tylko wtedy, gdy zostanie wykazane, że sąd orzekający - oceniając dowody - naruszył zasady logicznego rozumowania i nie uwzględnił przy ich ocenie wskazań wiedzy oraz doświadczenia życiowego (por. wyrok SA w Poznaniu, OSA 1992/4/27).

Reasumując stwierdzić więc trzeba, że wybór wiarygodnych źródeł dowodowych jest prerogatywą sądu stykającego się bezpośrednio z dowodami i odnoszącego wrażenia z przebiegu całości rozprawy głównej. Swobodna ocena dowodów ograniczona jest jedynie powinnością przedstawienia rozumowania, które doprowadziło ten sąd do dokonanego wyboru. Jest to niezbędne dla ustrzeżenia się od dowolności, usuwającej ów wybór spod kontroli stron i nadzoru instancyjnego. Sąd odwoławczy z dowodami nie styka się, toteż swą działalność ogranicza do weryfikowania racjonalności rozumowania przedstawionego w zaskarżonym wyroku, a czyni to na podstawie argumentów przytoczonych w skardze rewizyjnej i wyłącznie w zakresie wyznaczonym skargą. Dalej zaś nie sięga - wyjąwszy sytuacje oczywiste - by swą ingerencją, przekraczającą granice skargi, nie wyrządzić stronie odwołującej się mimowolnej szkody. Ta odmiana zasady skargowości procesu, dostosowanej do postępowania odwoławczego ma głębokie uzasadnienie.

Dodać warto, że bez odpowiedniego zarzutu i jego uzasadnienia trudno byłoby odgadnąć, dlaczego z jakiegoś rozstrzygnięcia strony mogłyby być niezadowolone. Jak to podkreślano w poprzednich wyrokach, krytyka odwoławcza, aby była skuteczna, musi więc wykazać usterki rozumowania zaskarżonego orzeczenia. Jeśli tego nie czyni, a ogranicza się do zapewnienia, że badane zdarzenia miały inny przebieg, nie można oczekiwać, że krytyka ta zostanie uwzględniona. Byłoby to bowiem postąpienie dowolne, przenoszące gołosłowne zapewnienia itp. pseudo-argumenty nad działalność racjonalną, opartą na dowodach (zob. wyrok SA w Krakowie, KZS 1992/3-9/129).

Kwestię tą powiązać należy w realiach niniejszej sprawy z zarzutem dotyczącym naruszenia art. 424 § 1 kpk. W tym zakresie podnieść trzeba, że niewątpliwie prawidłowe sporządzenie uzasadnienia jest ze wszech miar pożądane ale – jak to ujął Sąd Najwyższy w sprawie V KK 229/13 (wyrok z dnia 15.01.2014 roku, Prok.i Pr.-wkł. 2014/4/19) - niespełnienie wymogów z art. 424 k.p.k. nie może stanowić samodzielnej podstawy zmiany lub uchylenia wyroku, skoro jest to uchybienie o charakterze procesowym (art. 438 pkt 2 k.p.k.), co wymaga wykazania możliwego wypływu na treść orzeczenia, a przecież uzasadnienie sąd sporządza po wydaniu wyroku, tym samym naruszenie art. 424 k.p.k. nie może mieć wpływu na jego treść, choć zwrócił równocześnie uwagę, że braki w zakresie elementów składowych uzasadnienia mogą prowadzić do wniosku, że sąd pierwszej instancji nieprawidłowo wydał wyrok, uzasadnienie wyroku odzwierciedla bowiem proces podejmowania przez sąd decyzji co do meritum sprawy.

Podnieść też trzeba, że wady uzasadnienia podzielić można na dwie kategorie: polegające na zamieszczeniu w nim informacji niezgodnych z treścią rozstrzygnięcia albo na niezamieszczeniu w nim informacji, które powinny się w nim znaleźć. Nadto same niezgodności między dyspozytywną częścią orzeczenia a jej uzasadnieniem mogą stanowić podstawę do jego zmiany albo uchylenia tylko wtedy, gdy zgromadzony w sprawie materiał nie pozwala w sposób jednoznaczny na rozstrzygnięcie, które ze sprzecznych stanowisk sądu pierwszej instancji, wyrażonych w wyroku i jego uzasadnieniu, zasługuje na uwzględnienie (zob. wyrok SA w Gdańsku z 23.04.2014 roku, sygn. II AKa 82/14).

Ponadto zaznaczyć trzeba, że nie każde uchybienie w zakresie szczegółowości uzasadnienia wyroku sądu może stanowić skuteczny zarzut apelacyjny, albowiem musiałoby to być uchybienie przepisowi prawa procesowego, dodatkowo pod warunkiem, że mogłoby to mieć istotny wpływ na treść orzeczenia sądu (zob. postan. SN z 20.06.2013 roku, sygn. V KK 121/13).

Wreszcie wskazać należy, że znaczenie uzasadnienia wyroku, które stanowi całość z dyspozytywną częścią orzeczenia, nie może poddawać w wątpliwość tezy, iż o trafności rozstrzygnięcia nie decyduje uzasadnienie, lecz materiał dowodowy stanowiący jego podstawę. Uzasadnienie w ramach kontroli odwoławczej stanowi jedynie punkt wyjścia do zbadania zasadności rozstrzygnięcia i jest oczywiste, że tak jak będąc formalnie nienaganne, nie może przesłaniać wad wyroku nie znajdującego podstaw w materiale dowodowym, tak też wadliwe uzasadnienie nie może przesądzać niezbędności korekty dyspozytywnej części orzeczenia. Nawet w razie występowania sprzeczności między wyrokiem a jego uzasadnieniem decydujące znaczenie ma stanowisko sądu wyrażone w wyroku (zob. wyrok s.apel. we Wrocławiu z 2015-0227, sygn. II AKa 23/15).

Odnosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, co następuje:

Rzeczywiście pewne sformułowania sądu mogą budzić wątpliwości co do ich rzeczywistego znaczenia ale – zdaniem Sądu Apelacyjnego – po pierwsze ewentualne wrażenie sprzeczności między wyrokiem a uzasadnieniem jest pozorne, a po drugie materiał dowodowy prawidłowo omówiony przez sąd pozwala na dokonanie oceny trafności stanowiska sądu I instancji wyrażonego w wyroku, które jest trafne. I tak wskazać należy, że rzeczywiście sąd I instancji w części motywacyjnej rozstrzygnięcia wskazał, że A. K została uderzona przez oskarżonego w trakcie rozmowy telefonicznej ale uderzenie to nie było związane z wymuszeniem odbycia stosunku płciowego (str.13 uzasadnienia). Dalej stwierdził też sąd, że „oskarżony nie zadał A. K dalszych uderzeń zanim doszło do obcowania płciowego” (str. 13 uzasadnienia), argumentując, że w tym zakresie oprzeć należy się na pierwszej relacji pokrzywdzonej. Uznał też sąd, że uderzenia powodujące obrażenia oka i nosa mogły zostać zadane po odbyciu stosunku płciowego, jak i wtedy mogło też dojść do szarpania pokrzywdzonej (str. 16 uzasadnienia). Równocześnie jednak stwierdza sąd, że „nie ma natomiast wątpliwości co do tego, że rozebrała się ona /pokrzywdzona/ na polecenie oskarżonego, który też pchnął ją powodując przewrócenie na łóżko” (str. 15 uzasadnienia). Wreszcie wskazuje sąd, że „zeznania pokrzywdzonej są jednoznaczne i konsekwentne co do tego, że oskarżony uderzył ją szereg razy” i dalej, że „oskarżony czynił tak zarówno w trakcie jak i po obcowaniu płciowym”, choć przyjął, że przemoc fizyczna była bardziej intensywna po zakończeniu współżycia. Już więc z tych wywodów wynika, że co prawda sąd największe nasilenie przemocy skutkujące najpoważniejszymi obrażeniami zlokalizował na czas po stosunku to jednak wskazał równocześnie, że przemoc fizyczna była też stosowana wcześniej. Podnieść też należy, że powyższe sformułowania znajdują się w części motywacyjnej, omawiającej dowody, wskazującej którym i w jakim zakresie sąd daje wiarę. Zwrócić z kolei należy uwagę na część uzasadnienia poświęconą ustaleniom faktycznym. I tak sąd ustalił, że rzeczywiście uderzenie w twarz miało miejsce w trakcie rozmowy telefonicznej i było związane z odkryciem w książce telefonicznej nazwiska obcego mężczyzny (M. L. ) (str. 4 uzasadnienia). Dalej wskazuje sąd, że oskarżony zachowywał się wulgarnie, agresywnie, wyzywał pokrzywdzoną, „robił A. K awanturę”. Kolejno ustala sąd, że na żądanie oskarżonego „pokaż jak to robisz z mężem” pokrzywdzona odpowiedziała „błagam cię nie” – co wyraża jasno sprzeciw wobec odbywania stosunku - po czym oskarżony pchnął ją na łóżko. Wreszcie ustala sąd, że po pierwszym stosunku „A. K próbowała podnieść się i ubrać. Wtedy jednak oskarżony powiedział, że z nią jeszcze nie skończył i szarpnąwszy za stanik i majtki, które zdążyła włożyć, rozerwał je”. Najistotniejsze są jednak dalsze ustalenia, z których wynika, że „oskarżony R. M zaczął uderzać A. K ręką po twarzy i głowie…. Uderzając ją powiedział, że jeszcze ją weźmie, ma mu postawić penisa, ma go wziąć do ust i ssać. A K wzięła go do ust, po chwili jednak oskarżony odepchnął ją i powiedział, iż mu już nawet nie smakuje” (str.6-7 uzasadnienia). Z tej drugiej części wynika więc, że oskarżony dla odbycia stosunku użył sposobów znamiennych dla przestępstwa zgwałcenia.

Podnieść przy tym należy, że znamię "obcowanie płciowe" obejmuje swym zakresem znaczeniowym akty spółkowania oraz jego surogaty, które traktować można jako ekwiwalentne spółkowaniu. Zgwałcenie z art. 197 § 1 k.k. ma zatem miejsce, gdy czynność sprawcza polega na bezpośrednim kontakcie płciowym ciała sprawcy z organami płciowymi ofiary lub też z tymi częściami jej ciała, które sprawca traktuje równoważnie i na których, lub za pomocą których wyładowuje swój popęd seksualny (stosunki analne, oralne)/zob. wyrok s.apel. w Lublinie z 2011-08-24, sygn. II AKa 154/11, OSA 2012/5/3-9).

Zdaniem więc Sądu Apelacyjnego stanowisko sądu a quo należy rozumieć w ten sposób, że część aktywności fizycznej i przemocy stosowanej przez oskarżonego nie była ukierunkowana na przełamanie oporu pokrzywdzonej celem doprowadzenia jej do odbycia stosunku płciowego i miała miejsce przed i po odbyciu stosunku dopochwowego, cześć natomiast miała miejsce między w/w stosunkiem, a stosunkiem oralnym przy czym oskarżony nie mógł mieć wątpliwości co do sprzeciwu pokrzywdzonej odnośnie do podjęcia współżycia.

W tym kontekście wskazać należy jeszcze dwa argumenty.

Po pierwsze, że nie sposób oceniać zachowania oskarżonego w oderwaniu od przebiegu całego zajścia w mieszkaniu. Bezspornym jest, że oskarżony w zasadzie od początku był wulgarny i agresywny, wyrażał zastrzeżenia co do decyzji A. K . Dalej bezspornym jest – bo nie przeczy ostatecznie temu sam oskarżony – że przed odbyciem pierwszego stosunku (pochwowego) A. K. została uderzona w twarz, że oskarżony był po wpływem alkoholu, wreszcie że po powrocie do mieszkania R. M wyrzucił klucze utrudniając pokrzywdzonej opuszczenie mieszkania.

Mając na uwadze te okoliczności przyjąć należy, że już niewielkie natężenie przemocy mogło spowodować przełamanie oporu pokrzywdzonej, która miała świadomość beznadziejności sytuacji skoro oskarżony dysponował znaczną przewagą fizyczną (ćwiczył kulturystykę), w mieszkaniu nie było innych osób, próby skontaktowania się telefonicznego z pokrzywdzoną okazały się bezskuteczne, a wreszcie miała ona ograniczone możliwości opuszczenia mieszkania, zdawała sobie również sprawę z charakteru R. M. i jego zdolności do zachowań agresywnych.

Po drugie podnieść należy, że taka interpretacja i ustalenia nie przełamują zakazu reformationis in peius. W wyroku III K 304/07 (a jak będzie to omówione niżej ten wyrok jest znamienny dla ustalenia czy nie został złamany zakaz orzekania na niekorzyść) ustalono bowiem, że „R. M. pchnął ją /pokrzywdzoną/ na łóżko, następnie ściągnął spodnie i włożył penisa do jej pochwy. Następnie wstał … po czym uderzył ją ręką w twarz. A. K. próbowała się podnieść i pozbierać rzeczy R. M. zaczął ją bić rękami po głowie i twarzy. Kazał wziąć jej swojego członka do ust mówiąc, że jeszcze z nią nie skończył” (str. 4 uzasadnienia, k. 693/V). Co do istotnych więc elementów dla odpowiedzialności karnej oskarżonego, a w szczególności przyjęcia czy nie doszło do złamania zasady wyrażonej w art. 443 kpk , ustalenia są identyczne i obecne niewątpliwie nie pogarszają sytuacji R. M . Podnieść też trzeba, że w toku postępowania sporne było czy doszło do stosunku analnego, natomiast nie było kontrowersji i nie było przedmiotem zarzutów ustalenie odbycia dwu stosunków: dopochwowego i oralnego.

Z tych powodów zarzut opisany w pkt II ppkt 1 apelacji uznać należało za nieuzasadniony.

Odnośnie do niewiarygodności pokrzywdzonej mającej wynikać z faktu kontynuowania znajomości mimo podejmowania wobec niej aktów przemocy ze strony oskarżonego, a także - co do zajścia w dniu 28 grudnia 2006 roku - nie opuszczenia mieszkania mimo istnienia takiej możliwości, a wręcz powrócenia do niego z zakupionym alkoholem, to zastrzeżenia obrony nie są uzasadnione.

Po pierwsze sąd I instancji odniósł się do tej kwestii na str. 12-13 uzasadnienia. Sąd Apelacyjny akceptuje zawarte tam stanowisko, wskazując jedynie dodatkowo na kilka okoliczności. Po pierwsze z opinii biegłej M. P. wynikało, że u pokrzywdzonej występują „cechy zaburzonej osobowości, które predysponowały ją do manipulowania nią, osaczania jej” (k.664/IV).

Po drugie z ustaleń sądu wynika, że żądanie przyniesienia alkoholu padło na początku spotkania, w sytuacji kiedy zachowanie oskarżonego „ograniczyło się” do wyrzutów, że pokrzywdzona wybrała męża. Biorąc pod uwagę, że takie zachowanie oskarżonego (podniesiony głos, wybuchy zazdrości) zdarzały się już wcześniej to było to – jak na ten związek – standardowe zachowanie nie sugerujące pokrzywdzonej konieczności zachowania ostrożności. Skoro zaś chciała ona ostatecznie rozstrzygnąć kwestię dalszej znajomości i podjęła już decyzję o zakomunikowaniu tego R. M. to nie budzi zdziwienia, że chciała jednak dokończyć rozmowę stąd też wróciła do mieszkania oskarżonego.

Po trzecie w trakcie pierwszych zeznań przed sądem pokrzywdzona na pytanie obrońcy dotyczące tej kwestii zeznała: „ja dałabym się nawet pokroić byle mnie zostawił w spokoju, …, wróciłam wtedy z tym alkoholem bo bałam się, że zrobi coś złego komuś z mojej rodziny” i dalej „jak wróciłam z alkoholem to oskarżony zamknął drzwi i rzucił kluczami w stronę kuchni tak bym nie wyszła” (k.543/IV). Niewątpliwie te zeznania należy odczytywać w kontekście wcześniejszych, w których pokrzywdzona podała, że „obawiała się zemsty bo opowiadał jej, że jak ktoś go wkurwi to potrafi nawet zabić” (k.542v/IV) oraz faktu, iż R. M. został skazany za groźby pozbawienia życia męża A. K., które miały miejsce przed zdarzeniem objętym niniejszym postępowaniem (w październiku 2006 r. – wyrok III K 304/07 – k. 680/V).

Po czwarte wreszcie – choć argument przywołuje się na końcu i subsydiarnie z uwagi na treść art. 8 kpk – już wcześniej orzekające sądy wypowiadały się w tej kwestii zajmują jednolite stanowisko, że w/w kwestie nie rzutują na wiarygodność postępowania pokrzywdzonej ani też nie wskazują na dobrowolność odbycia stosunku. W szczególności ostatnio orzekający Sąd Apelacyjny stwierdził, że „w zupełności chybione było stanowisko skrżącego dezawuujące wiarygodność zeznań pokrzywdzonej o dokonanym na niej gwałcie takimi okolicznościami jak udanie się przez nią do sklepu po alkohol, nie opuszczenia mieszkania oskarżonego , a wreszcie zwrócenia się do niego o odwiezienie do matki” (str.24 uzasadnienia wyroku II AKa 150/12, k.1082/VI), a w dalszej części rozszerzył argumentację dotyczącą takiego stanowiska, z którą tut. Sąd się zgadza – jako znajdującą oparcie tak w materiale dowodowym jak i zasadach doświadczenia życiowego – nie ma więc potrzeby ponownego jej przytaczania.

Argument ten przywołuje się w kontekście nie samego rozstrzygnięcia (dania wiary świadkowi przez poszczególne sądy) ale wskazywanej tam argumentacji, która jest zbieżna i która nie została podważona także w obecnej apelacji.

W tym kontekście podnieść też trzeba, że stanowisko obrony prezentujące wersję, że „równie prawdopodobne jest” że pokrzywdzona powiedziała o rozstaniu dopiero po odbyciu stosunku po pierwsze stanowi jedynie polemikę ze stanowiskiem sądu a quo, po drugie nie jest przekonująco uargumentowane, po trzecie opiera się na ocenie tylko fragmentu zdarzenia i fragmentu dowodów, pomijając całokształt dowodów ujawnionych w sprawie.

W tym kontekście przypomnieć należy, że powinność uwzględniania całokształtu ujawnionego materiału dowodowego (art. 410 k.p.k.) obowiązuje także przy wyciąganiu wniosków przez strony procesowe, które przedstawiając w środku odwoławczym własne stanowisko, opierając go tylko na fragmentarycznej ocenie dowodów i abstrahując od innych dowodów ujawnionych w sprawie nie mogą oczekiwać, że wniesiony środek odwoławczy okaże się zasadny, o ile oczywiście te pozostałe, pominięte przez skarżącego dowody, są istotne i przeczą przedstawianej w apelacji wersji. Nadto wskazać należy, że sama możliwość przeciwstawienia ustaleniom sądu orzekającego odmiennego poglądu w kwestii ustaleń faktycznych, opartego na innych dowodach od tych, na których oparł się sąd pierwszej instancji nie może prowadzić do wniosku o popełnieniu przez ten sąd błędu w ustaleniach faktycznych (zob. wyrok s.apel. w Gdańsku z 2012-11-21, sygn. II AKa 365/12).

Odnosząc się z kolei do kwestii psychologicznej wiarygodności A K to wskazać należy, że obrona powołuje się na okoliczności, które zostały przez sąd I instancji ustalone, chce jednak aby wyciągnąć z nich odmienne wnioski. Tyle tylko, że poprzestaje ona jedynie na przedstawieniu schorzeń na jakie cierpi pokrzywdzona i już z tego faktu wywodzi określone wnioski, podczas gdy sąd – mając wiedzę co do w/w faktów – podjął czynności zmierzające do wszechstronnego wyjaśnienia tego zagadnienia w szczególności poprzez przesłuchanie (we wcześniejsze fazie) pokrzywdzonej z udziałem psychologa, uzyskania opinii psychologicznych (M. P i E. W ) i psychiatrycznej (A. W ) odnośnie do A. K , zeznań lekarza ją leczącego (N. W ), a wreszcie skonfrontowanie biegłych wydających opinie, a na końcu tak uzyskane dowody poddał wszechstronnej ocenie. I tak sąd I instancji na str. 28-31 omawiał kwestię psychologicznej wiarygodności właśnie w kontekście opinii biegłych.

Wskazał sąd, że po konfrontacji obie biegłe zgodziły się, że „nie ma potrzeby zachowania ostrożności co do przedstawiania samych faktów, ostrożność wymagana jest przy interpretacji zdarzeń”. Podkreślił też, że te wnioski biegłych znajdują wsparcie w relacji biegłego psychiatry A. W , który stwierdził, że niezależnie od ew. przyjęcia istnienia jeszcze przed zdarzeniem u pokrzywdzonej zaburzeń psychotycznych, kwestia ta nie dezawuuje zeznań świadka, a jedynie ich ocena wymaga większej ostrożności (k.963/VI).

W tym kontekście podkreślenia wymagają dwie okoliczności: - po pierwsze, że obrona nie postawiła zarzutu naruszenia art. 201 kpk i to zarówno co do opinii poszczególnych biegłych ani też co do przeprowadzonej konfrontacji; - po drugie, jak zaznaczono wyżej, poza samym przytoczeniem faktów (dotyczących schorzeń pokrzywdzonej) nie podniosła konkretnej argumentacji i zarzutów co do stanowiska sądu w zakresie dokonanej oceny opinii biegłych.

Już tylko na koniec zaznaczyć należy, że kwestia psychologicznej wiarygodności jest tylko jednym z elementów oceny wiarygodności świadka, a nie sposób nie zauważyć, że odmiennie niż oskarżony od początku jednoznacznie prezentowała stanowisko co do zgwałcenia jej przez R. M . Po omówieniu kwestii psychologicznej wiarygodności A K odnieść należy się do tej części argumentacji zawartej w uzasadnieniu apelacji oraz pokrywającej się częściowo z zarzutem naruszenia art. 5 § 2 kpk, która wskazuje, że nie można w niniejszej sprawie wydać wyroku skazującego albowiem niezależnie od istnienia wątpliwości co do wiarygodności pokrzywdzonej jest to jedyny dowód na sprawstwo i winę oskarżonego (vide zarzut nr 3 apelacji dotyczący naruszenia art. 5 § 2 kpk oraz argumentacja uzasadnienia apelacji – str. 18).

Otóż po pierwsze – choć czyni się to marginalnie dla zobrazowania w ogóle nietrafności zarzutu apelacji – że nie budzi w orzecznictwie wątpliwości pogląd, iż wyrok skazujący może być oparty na jednym tylko dowodzie byleby spełniał on określone kryteria. Wynika to z faktu, iż czasem jeden dowód może nieść za sobą takie treści i być dowodem tak oczywistym w zakresie okoliczności, które za jego pomocą są dowodzone, że bez naruszenia reguł określonych w art. 7 i art. 5 § 2 k.p.k. możliwe jest na jego podstawie wydanie wyroku skazującego (zob. wyrok SN z 2005-12-02, sygn. II KK 213/05). Podobny pogląd wyraził również tutejszy Sąd Apelacyjny w wyrokach z dnia 28 maja 2010 roku (II AKa 71/10, KZS 2010/06/39) oraz z dnia 12 maja 2011 roku (II AKa 77/11, KZS 2011/7-8/46). W obu tych orzeczeniach Sąd Apelacyjny podkreślił, że możliwe jest oparcie ustaleń faktycznych tylko na jednym dowodzie, byleby tylko ocena tego dowodu była rzeczowa i logiczna oraz nie wkraczała w sferę dowolności. Możliwe jest również oparcie tych ustaleń na dowodzie z relacji pokrzywdzonego – mimo, iż jest podmiotem zainteresowanym korzystnym dla niego rozstrzygnięciem - gdyż nie jest istotne to od kogo dowód ten pochodzi, a to, czy podawane w nim informacje są prawdziwe. Sąd zaś bardzo szeroko omówił zeznania A. K., wskazał w jakim zakresie budzą one wątpliwości i dlaczego w pozostałej części można obdarzyć je walorem wiarygodności. Ocena ta jest rzetelna, pełna, kompleksowa, odnosi się do wszystkich okoliczności sprawy w tym ujawnionych cech psychicznych pokrzywdzonej, a w konsekwencji pozostaje pod ochrona art. 7 kpk. Po drugie nie jest prawdziwe twierdzenie obrony, że „brak jest możliwości konfrontacji zeznań pokrzywdzonej z jakimikolwiek innymi dowodami z uwagi na ich brak” (str.5 apelacji). Jak wynika bowiem jednoznacznie z ustaleń sądu i pisemnych motywów wyroku, sąd weryfikował zeznania pokrzywdzonej – choć w ograniczonym zakresie albowiem, co oczywiste, tego rodzaju przestępstwa zazwyczaj odbywają się bez udziału osób trzecich, postronnych świadków – relacjami innych osób, co do których w apelacji nie podniesiono żadnych zarzutów. I tak przypomnieć należy, że przecież wyraźnie sąd wskazał, iż depozycje pokrzywdzonej znajdują wsparcie przede wszystkim w relacji M L , który usłyszał „przeraźliwy krzyk A. K .” i krzyk oskarżonego „po co masz jego numer”. Oczywiście dotyczy to tej części zdarzenia, którą sąd przyjął jako oderwana od zarzutu zgwałcenia i związaną z pretensjami R. M. w stosunku do A. K. odnośnie do jej kontaktów z innymi mężczyznami. Istotne jest jednak to, że dowód ten pozwolił zweryfikować pierwsze wyjaśnienia oskarżonego, z których wynikało, że w początkowej fazie spotkania on sam zachowywał się poprawnie, a to A, K sama zniszczyła telefon poprzez jego rozbicie (k.87). Te wyjaśnienia były oczywiście nieprawdziwe – nie poparł ich ostatecznie nawet sam oskarżony – ale przede wszystkim podnieść należy, że wbrew twierdzeniom oskarżonego wskazuje ten dowód, że od początku był on w tym dniu negatywnie nastawiony do pokrzywdzonej, uderzył ją jeszcze przed odbyciem stosunku co przeczy tezie o możliwości kontaktu seksualnego za zgodą, a nawet przy inicjatywie – jak chciał początkowo oskarżony – A K . Po drugie wersję pokrzywdzonej potwierdzają też relacje M S , J F i rodziny pokrzywdzonej. Trafnie ustalił bowiem sąd, że oskarżony pierwszych dwóch rozmówców wprowadzał w błąd co do miejsca swojego pobytu oraz tego, że nie ma informacji gdzie aktualnie przebywa pokrzywdzona, a co do pozostałych, że fakt iż A. K. nie odbierała telefonu od swoich najbliższych przekonuje, że nie miała swobody w dysponowaniu nim. To zaś znów wpisuje się w nurt jej zeznań, a przeczy wersji oskarżonego o normalnym spotkaniu, które dopiero w końcowej fazie przerodziło się w zajście, gdy zdenerwował się ilością wypalonych papierosów przez pokrzywdzoną.

Dalej odnośnie do naruszenia art. 5 § 2 kpk to na wstępie przypomnieć należy, że naruszenie zasady in dubio pro reo jest możliwe tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy orzekający w sprawie sąd rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści ustaleń faktycznych lub wykładni prawa i wobec niemożności ich usunięcia rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego. Tak więc, gdy pewne ustalenia faktyczne zależne są od np. dania wiary lub odmówienia jej wyjaśnieniom oskarżonego, nie można mówić o naruszeniu zasady in dubio pro reo, a ewentualne zastrzeżenia co do oceny wiarygodności konkretnego dowodu lub grupy dowodów rozstrzygane mogą być jedynie na płaszczyźnie utrzymania się przez sąd w granicach sędziowskiej swobody ocen wynikającej z treści art. 7 k.p.k. (zob. wyrok SN z 2002.10.11, sygn. V KKN 251/01, Prok.i Pr. 2003/11/5).

Nie można więc zasadnie stawiać zarzutu obrazy art. 5 § 2 k.p.k. na tej podstawie, że strony zgłaszają wątpliwości co do ustaleń faktycznych. Dla oceny czy został naruszony zakaz in dubio pro reo nie są miarodajne wątpliwości strony procesowej, ale jedynie to, czy sąd orzekający wątpliwości takie powziął i rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego, albo to, czy w świetle realiów konkretnej sprawy wątpliwości takie powinien był powziąć. W wypadku bowiem, gdy ustalenia faktyczne zależne są od dania wiary tej lub innej grupie dowodów, nie można mówić o naruszeniu reguły in dubio pro reo, albowiem jedną z podstawowych prerogatyw sądu orzekającego jest swobodna ocena dowodów (art. 7 k.p.k.)/ postanow. SN z 2004.02.02, sygn. V KK 207/03, OSNwSK 2004/1/238).

Tak więc dla oceny czy nie został naruszony zakaz tłumaczenia wątpliwości na niekorzyść oskarżonego, nie jest istotne zgłaszanie przez stronę coraz to innych wątpliwości ale to jedynie czy orzekający sąd rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści na tle realiów konkretnej sprawy (zob. wyrok tut. Sądu z dnia 2004.10.14II AKa 149/04, sygn. KZS 2005/1/16 naruszenie art. 5 § 1 kpk). Obrońca dopatruje się go w fakcie oparcia wyroku tylko o zeznania pokrzywdzonej („poza oskarżonym i pokrzywdzoną nie było innych świadków”), uznania depozycji tej ostatniej za wiarygodne mimo istniejącej u niej choroby psychicznej, oraz nie wyjaśnieniu wątpliwości mimo zaleceń Sądu Apelacyjnego. Co do pierwszych dwu kwestii wypowiedziano się już wyżej, a w istocie zarzuty te stanowią powielenie zarzutu dowolnej oceny materiału dowodowego.

Odniesienia w tym miejscu wymaga więc jedynie trzeci z wyżej wskazanych zarzutów, który należy omówić dwuetapowo. W pierwszej kolejności rozstrzygnąć należy, czy rzeczywiście doszło do naruszenia art. 442 § 3 kpk. Sens normy określonej w art. 442 § 3 k.p.k. jest taki, że udzielone przez sąd ad quem w trybie tego przepisu zalecenia nie ukierunkowują sposobu rozstrzygnięcia sądu a quo - co wydaje się w świetle zasady samodzielności jurysdykcyjnej sądu oczywiste - ale zawierają wskazówki o charakterze metodycznym i polecenia co do sposobu, w jaki należy przeprowadzić postępowanie, aby finalnym jego efektem był wyrok, będący rezultatem prawidłowego i wszechstronnego rozważenia wszystkich okoliczności sprawy. Celowi temu służą również wiążące zapatrywania prawne sądu odwoławczego, które wszak nie dotyczą procesu subsumcji w rozpatrywanej in concreto sprawie, ale wskazówek wykładniczych w odniesieniu do abstrakcyjnie interpretowanych norm (zob. wyrok SN z 2014-10-09, V KK 144/14).

Podnieść też trzeba, że zarzut obrazy art. 442 § 3 k.p.k. należy do kategorii, tzw. względnych przyczyn odwoławczych, co w konsekwencji oznacza, że po pierwsze, podniesienie owego zarzutu nie rodzi automatyzmu przejawiającego się kasatoryjną decyzją sądu odwoławczego - i po drugie, co zresztą bardziej istotne, granice związania, o którym mowa w cytowanym wyżej przepisie, każdorazowo trzeba odnosić do aktualnych, to jest istniejących w chwili orzekania przez sąd pierwszej instancji, uwarunkowań prawnych i faktycznych. Te przecież, na przestrzeni ponownie prowadzonego postępowania mogą się zmieniać i to częstokroć w tak daleko idący sposób, że może to spowodować, iż zapatrywania prawne jak i wskazania co do dalszego toku postępowania dowodowego sądu odwoławczego utracą swą aktualność w całości bądź w części (wyrok s.apel. w Szczecinie z 201409-03, sygn. II AKa 144/14). Wyraźnie jednak należy podkreślić, że sąd a quo zachowuje natomiast całkowitą autonomię w zakresie oceny dowodów, które weryfikuje w oparciu o własne przekonanie, zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 k.p.k. (zob. wyrok SN z 2014-10-09, sygn. IV KK 144/14).

Odnosząc to na grunt niniejszej sprawy podnieść należy, że zalecenia sądu odwoławczego orzekającego w sprawie II AKa 150/12 odnosiły się do zaleceń poprzednio orzekającego sądu odwoławczego (w sprawie o sygn. II AKa 59/10) i dotyczyły podjęcia prób wyjaśnienia kwestii odbycia przez oskarżonego z pokrzywdzoną stosunku analnego, a to w kontekście możliwości przyjęcia kwalifikacji prawnej z art. 197§4 kk (zob. uzasadnienie wyroku II AKa 150/12 – str.17-19, k. 10751077/VI, oraz uzasadnienie wyroku II AKa 59/10 – str. 8, k. 821/V).

Wskazano przy tym, że wątpliwości te – co niejako oczywiste skoro dotyczyło to różnic w zeznaniach pokrzywdzonej – mogą być wyjaśnione poprzez ponowne odebranie od niej relacji. Rzeczywiście zaś do ponownego przesłuchania pokrzywdzonej nie doszło, nie można jednak w tym zakresie czynić sądowi a quo jakiegokolwiek zarzutu. Podejmował on bowiem szereg prób zmierzających do możliwości przesłuchania pokrzywdzonej (nawet z wnioskami o zmianę składu orzekającego) ale z uwagi na treść opinii co do warunków przesłuchania i jego wpływu na pokrzywdzoną (k. 1174, 1199) ostatecznie poprzestał na odczytaniu jej zeznań. W tym zakresie nie doszło też do naruszenia art. 391§1 kpk. Inaczej bowiem niż w art. 392 kpk ustawodawca nie uzależnił możliwości odstąpienia od bezpośredniego przesłuchania świadka od wagi jego depozycji lecz tylko od tego, czy rzeczywiście nie jest możliwe bezpośrednie jego przesłuchanie.

Podnieść należy, że przy wykładni art. 391 akcentuje się, że w wypadku niemożności bezpośredniego przesłuchania pokrzywdzonego na rozprawie, w sytuacjach określonych w art. 391 § 1 k.p.k., protokoły jego przesłuchania, jak i protokoły okazania osób, okazania rzeczy, konfrontacji, wizji lokalnej czy nawet eksperymentu procesowego przeprowadzonych z jego udziałem, nie mogą podlegać jedynie ujawnieniu, w trybie art. 394 § 2 k.p.k., lecz z uwagi na ich każdorazową doniosłość dla ustaleń stanu faktycznego, muszą być odczytane na rozprawie w trybie przewidzianym przez przepis art. 391 § 1 k.p.k. (zob. wyrok s.apel. w Katowicach z 2009-11-05, sygn. II AKa 250/09). Idzie więc nie o to, czy w ogóle można odczytać tego rodzaju zeznania lecz o to, aby zachować choć w minimalnym stopniu zasadę bezpośredniości przy zaznajomieniu się z dowodem. Odczytanie daje bowiem możliwość dostrzeżenia okoliczności wymagających ewentualnie wyjaśnienia oraz zajęcia stanowiska stronom.

Dalej wskazuje się, że gwarancyjna funkcja procesowej zasady "bezpośredniego przeprowadzenia dowodu w postępowaniu sądowym na rozprawie" nakazuje w sposób bardzo ścisły korzystać z unormowań dopuszczających odstępstwo od tej zasady a to oznacza, że nie wolno aż do chwili zakończenia postępowania dowodowego w I instancji rezygnować z podejmowania prób spowodowania stawiennictwa na rozprawę świadka, którego zeznania mają istotne znaczenie dla prawidłowego wyrokowania i tym samym decyzję o odstąpieniu od jego bezpośredniego przesłuchania należy podjąć dopiero bezpośrednio przed zamknięciem przewodu sądowego w I instancji (zob. wyrok SN z 200011-23, sygn. IV KKN 645/99). Również z tego orzeczenia nie można wysnuć wniosku o zakazie odczytywania zeznań, nawet istotnych dla rozstrzygnięcia, a jedynie o warunkach w jakich uczynienie tego nie będzie naruszać reguł sprawiedliwego procesu.

Te wszystkie wymagania zostały przez sąd I instancji spełnione, dość będzie wskazać, że kwestia możliwości przesłuchania A. K. zajęła sądowi a quo prawie dwa lata (rozprawa z dnia 20 marca 2013 roku odroczona została celem przeprowadzenia tego dowodu, ostatnią opinię co do możliwości przesłuchania sąd uzyskał 13.08.2014 roku) przy czym odczytanie zeznań nastąpiło na ostatniej rozprawie przed zamknięciem przewodu sądowego (k. 1318v). Już tylko marginalnie podnieść należy, że obrońca oskarżonego na rozprawie w dniu 19 listopada 2015 roku złożył oświadczenie o uznania za ujawnione zeznań pokrzywdzonej (k.1318v/VIII). Rozstrzygnąć więc należało jeszcze jedynie, czy taki stan powoduje wątpliwości w rozumieniu art. 5 § 2 kpk, a jeśli tak to czy rozstrzygnięto je na niekorzyść.

Co do pierwszej kwestii to przyznać należy, że w zakresie w jakim wskazano na konieczność wyjaśnienia kwestii odbycia stosunku analnego brak możliwości bezpośredniego przesłuchania pokrzywdzonej powodował sytuację, kiedy wskazane przez poprzednio orzekający sąd odwoławczy wątpliwości nie mogły być rozwiane. Podnieść jednak należy, że w tym zakresie sąd tak rozumiane wątpliwości wynikające z braku przesłuchania pokrzywdzonej (a także respektujące zakaz orzekania na niekorzyść z art. 443§1 kpk) rozstrzygnął w sposób zgodny z treścią art. 5§2 kpk. Wyraźnie bowiem sąd wskazał, że „nie da się tych wyjaśnień oskarżonego/że nie odbywał po stosunku genitalnym i oralnym stosunku analnego/ skutecznie zanegować” (str.25 uzasadnienia). Dalej wskazał też, że zeznania A. K. co do odbycia, czy próby odbycia stosunku analnego nie zasługują na wiarę, by skonkludować to stwierdzeniem, że „wyniki powyżej przeprowadzonego omówienia prowadzą do wniosku, iż po odbyciu przez oskarżonego z pokrzywdzoną stosunku genitalnego i oralnego nie miał on zamiaru prowadzenia z nią dalszego współżycia seksualnego” (str. 27 uzasadnienia). W sposób więc oczywisty sąd – mimo albo właśnie wobec nieprzesłuchania pokrzywdzonej – sporne okoliczności jakie miał wyjaśnić na podstawie zaleceń sądu odwoławczego rozstrzygnął na korzyść oskarżonego ustalając nie tylko, że do stosunku analnego nie doszło ale że oskarżony nie podejmował w tym kierunku żadnych prób, co oznacza że do naruszenia art. 5 § 2 kpk nie doszło. Równocześnie wyraźnie podnieść należy, że ostatnio orzekający sąd odwoławczy w żadnej mierze nie wskazywał na istniejące w ogóle wątpliwości co do wiarygodności A. K. Wyraźnie bowiem wskazał, że „w zupełności chybione było stanowisko skarżącego dezawuujące wiarygodność zeznań pokrzywdzonej o dokonanym na jej osobie gwałcie takimi okolicznościami jak udanie się przez nią do sklepu po alkohol, nie opuszczenie mieszkania a wreszcie – już po zgwałceniu – zwrócenie się do niego o odwiezienie jej do matki” (str. 24 uzasadnienia, k.1082/VI).

Tak więc zarzut naruszenia art. 5 § 2 kpk był nieuzasadniony.

Kolejno przejść należy do rozpoznania zarzutu naruszenia art. 11 § 1 kk – a w istocie 11 § 2 kk –przy czym w tym zakresie poczynić należy pewne założenia. Po pierwsze zarzut ten mógłby być rozpatrywany – w kontekście wskazywanym przez obronę tj. „jako dwa odrębne czyny” /str. 3 apelacji/ - tylko w sytuacji, kiedy sąd uznałby skazanie za czyn z art. 197§1 kk za niezasadne ewentualnie w sytuacji, gdyby uznał, że obrażenia objęte opisem czynu były związane z tą częścią aktywności oskarżonego, za którą był on już skazany prawomocnym wyrokiem. W sytuacji bowiem, kiedy sąd odwoławczy uznałby skazanie tak za przestępstwo zgwałcenia jak i spowodowania obrażeń za trafne, rozdzielanie aktywności oskarżonego na dwa czyny odrębne i skazanie go za dwa przestępstwa naruszałoby zakaz reformationis in peius o jakim mowa w art. 443§1 kpk.

W doktrynie i judykaturze Sądu Najwyższego przyjmuje się bowiem konsekwentnie, że przypisanie oskarżonemu dwóch odrębnych czynów zamiast jednego przestępstwa stanowi zmianę wyroku na niekorzyść, inaczej mówiąc, jeżeli wyrok został zaskarżony tylko na korzyść oskarżonego, to nie jest dopuszczalna taka jego zmiana, która polegałaby na przypisaniu oskarżonemu zamiast jednego - dwóch przestępstw pozostających w zbiegu realnym (Z. Doda, A. Gaberle, Kontrola odwoławcza w procesie karnym, Dom Wydawniczy ABC 1997, s. 291 - wraz z powołanym tam orzecznictwem Sądu Najwyższego).

Z przyczyn omówionych już wyżej w grę nie wchodziła pierwsza z możliwości tj. uznania, że oskarżony nie dopuścił się przestępstwa zgwałcenia. Odnośnie zaś do drugiej możliwości wskazać należy, że wbrew twierdzeniom obrony istnieje możliwość i potrzeba rozdzielenia obrażeń jakich doznała pokrzywdzona w trakcie zajścia związanego ze zgwałceniem i tego, jakie miało miejsce w trakcie odwożenia jej do mieszkania matki (za co został już skazany).

W tym zakresie uzasadnienie apelacji mija się z dokonanymi przez sąd ustaleniami, a nawet w pewnym zakresie jest nielojalne. Trudno bowiem dociec z jakich powodów apelujący wskazuje, że „jak słusznie zauważył sąd I instancji nie jest możliwym oddzielenie obrażeń jakich pokrzywdzona miała doznać w mieszkaniu oskarżonego, od obrażeń jakie powstały u niej w wyniku szarpania jej w samochodzie” (str.13 apelacji). Po pierwsze Sąd Apelacyjny nie doszukał się takiego stwierdzenia w uzasadnieniu sądu I instancji. Po drugie wyraźnie z ustaleń sądu – co do których nie postawiono zarzutu – wynika jednoznacznie, że „A. K. w mieszkaniu /podkreślenie SA/ oskarżonego doznała obrażeń ciała w postaci wielomiejscowych podbiegnięć krwawych powłok, zwłaszcza głowy, złamania kości nosa bez przemieszczenia oraz obrażeń lewej gałki ocznej ze złamaniem oczodołu” (str. 8 uzasadnienia). Po trzecie wreszcie – co najważniejsze – kwestii omówienia powstałych obrażeń sąd I instancji poświęcił obszerne fragmenty uzasadnienia (str. 19 i następne) konkludując, że analiza rozmieszczenia obrażeń, zeznań świadka tak co do zadanych ciosów jak i doznań świadka w momencie otrzymywania uderzeń, wskazują jednoznacznie, że „nie ma żadnych wątpliwości, iż obrażenia … gałki ocznej … doznała ona w mieszkaniu oskarżonego” (str. 20 v) i dalej, że „nie może też być wątpliwości co do tego, że iż w tym samym miejscu pokrzywdzona doznała obrażeń w postaci złamania kości nosa” (str.20v). Argumentacja sądu jest szeroka (odwołuje się w niej sąd do przyznania uderzenia A. K. w okolice oka w momencie znalezienie numeru telefonu obcego mężczyzny oraz na zeznania pokrzywdzonej, z których wynikało, że jeszcze w mieszkaniu lała jej się krew z nosa oraz czuła ból tej okolicy) nie ma więc potrzeby jej powtarzania, wystarczające będzie stwierdzenie, że sąd odwoławczy w pełni ją akceptuje, a apelacja poza gołosłownym i nie znajdującym oparcia w pisemnych motywach wyroku zanegowaniu powstania obrażeń nie wskazała konkretnych argumentów na poparcie swojego stanowiska. Wystarczy jedynie w tym zakresie przytoczyć pierwsze zeznania pokrzywdzonej (które stanowiły główne źródło dowodowe dla sądu a quo), w których podała ona, że „pamiętam, że na chwilę przestał mnie bić, w tym czasie leciała mi krew z nosa, pamiętam, że wycierałem ręka twarz, czułam, że puchnie mi oko” (k.12/I). Z dalszej części wypowiedzi wynika, że po zaobserwowaniu tych odczuć i uwadze oskarżonego „przyłóż/kostki lodu/ kurwo bo patrz jak wyglądasz” A. K. poprosiła R. M. o odwiezienie jej do matki, co jednoznacznie sytuuje powstanie obrażeń w obrębie oka i nosa na czas zajścia w mieszkaniu, a nie w samochodzie. Sąd wskazał jedynie, że w zakresie podbiegnięć krwawych na nogach „należy uznać, że jedynie w części zostały spowodowane przez oskarżonego w mieszkaniu albowiem w trakcie jazdy samochodem szczypał A. K. po udach i powstały po tym siniaki” oraz , że „część podbiegnięć po prawej stronie głowy mogła powstać w trakcie jazdy gdyż oskarżony uderzał prawą stroną głowy pokrzywdzonej o szybę” (str.21uzasadnienia). W tym zakresie zwrócić należy uwagę na dwie kwestie:

Po pierwsze, że sąd nie wykluczył, iż cześć podbiegnięć krwawych nastąpiła w trakcie zajścia w mieszkaniu. Po drugie, że oskarżony został już skazany za zajście w samochodzie tyle tylko, że obejmowało ono jedynie naruszenie nietykalności cielesnej. Po trzecie wreszcie, gdyby nawet założyć, że w zakresie podbiegnięć krwawych (albowiem w pozostałej części sąd nie miał wątpliwości co do czasu i miejsca powstania obrażeń) doszło do nich w fazie zajścia związanej z przewożeniem A. K do W to byłby to błąd bez wpływu na treść wyroku albowiem z opinii biegłego K. W wynika jednoznacznie, że „wiodącym obrażeniem było złamanie oczodołu i ono przesądziło o kwalifikacji prawnej, … , i gdyby u pokrzywdzonej stwierdzono tylko to obrażenie to i tak należałoby zakwalifikować je z art. 157§1 kk” (k. 1317/VIII).

Skoro więc nie zakwestionowano skutecznie powstania obrażenia w postaci złamania oczodołu w mieszkaniu oskarżonego to nawet wyeliminowanie z opisu czynu (do czego nie było podstaw) podbiegnięć krwawych nie zmieniłoby przyjętej przez sąd kwalifikacji prawnej czynu. Nie zachodzi też powaga rzeczy osądzonej skoro ustalił sąd, że obrażenia powstały w innym zdarzeniu (w mieszkaniu a nie w samochodzie). Już tylko marginalnie wskazać należy, że w wyroku III K 304/07 skazano oskarżonego „jedynie” za naruszenie nietykalności cielesnej A. K polegające na „szarpaniu i uderzaniu głową A. K o szybę samochodu” (k.681/V), przy czy w części dotyczącej ustaleń faktycznych sąd wskazał na jedno tylko („uderzył jej głową”) uderzenie głową pokrzywdzonej w szybę samochodu (k.694/V). Nie można też doszukać się wątpliwości w treści wypowiedzi biegłych, którzy nie wypowiadali się na temat czasu powstania obrażeń, przy czym zwrócić należy uwagę, że ustaleń tych można było w istocie dokonać przede wszystkim na podstawie depozycji pokrzywdzonej i oskarżonego zważywszy na bliski odstęp czasowy między tymi fazami zajścia, przy czym zważywszy na opisane wyżej ustalenia sądu w zakresie, w jakim wyrok skazujący uprawomocnił się już przy pierwszym rozpoznaniu sprawy, niemożliwym było powstanie wszystkich podbiegnięć krwawych tylko w fazie zajścia w samochodzie. Z tych wszystkich powodów zarzuty dotyczące sprawstwa oskarżonego i oceny prawnej jego zachowania uznać należało za chybione, pozostawało więc omówienie kwestii zarzutu opisanego w pkt III apelacji (wymierzenia rażąco surowej kary).

Zarzut ten należy omówić w dwu aspektach: Po pierwsze w kontekście zarzuconego w uzasadnieniu apelacji naruszenia pośredniego zakazu in peius (art. 443 kpk), po drugie zaś w kontekście czwartej podstawy odwoławczej (wymierzenia kary rażąco surowej).

Co do tej pierwszej kwestii to nie można uznać, że w realiach tej sprawy doszło do nieuprawnionego pogorszenia sytuacji oskarżonego. Omawianie tej kwestii rozpocząć wypada od skrótowego przypomnienia historii rozpoznania tej sprawy, wszak jest to trzeci wyrok sądu I instancji i czwarty sądu odwoławczego. I tak w pierwszym wyroku Sądu Okręgowego przyjęto kwalifikację z art. 197 § 4 kk i wymierzono oskarżonemu karę 5 lat pozbawienia wolności.

Rozpoznając apelację wywiedzioną tylko przez obrońcę tut. Sąd zmienił zaskarżony wyrok, przyjął popełnienie czynu w typie podstawowym (art. 197 § 1 kk) i wymierzył karę 2 lat pozbawienia wolności.

Kasację od tego wyroku na niekorzyść oskarżonego wywiódł prokurator skarżąc kwestię kwalifikacji prawnej czynu (wskazując na konieczność przyjęcia typu kwalifikowanego). Po ponownym rozpoznaniu sprawy – na skutek uchylenia wyroku przez Sąd Najwyższy wskutek wyżej opisanej kasacji - tut. Sąd uchylił wyrok Sądu Okręgowego z przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania. Po kolejnym rozpoznaniu sprawy sąd I instancji przyjął popełnienie czynu w typie podstawowym (art. 197§1 kk) i wymierzył R. M. karę 2 lat pozbawienia wolności. Apelację od tego wyroku wywiedli: obrońca oraz prokurator na niekorzyść, przy czym kwestionował on zarówno kwalifikacje prawną jak i wymiar kary.

Rozpoznając sprawę po raz trzeci Sąd Okręgowy orzekł zaskarżonym wyrokiem tj. przyjął kwalifikację z art. 197§1 kk natomiast wymierzył karę 4 lat pozbawienia wolności.

Wskazać więc trzeba, że dwa poprzednie wyroki przyjmujące korzystniejszą dla oskarżonego kwalifikację prawną były zaskarżone na niekorzyść. Z analizy sekwencji wydawanych wyroków wynika więc w sposób oczywisty, że zakaz orzekania na niekorzyść należy odnosić jedynie do pierwszego wyroku sądu okręgowego albowiem tylko ten nie został zaskarżony na niekorzyść oskarżonego. Ten więc wyrok wyznacza tamę tak dla ustaleń faktycznych, jak i kwalifikacji prawnej czynu i wymiaru kary. Podkreślenia wymagają w tym kontekście dwie kwestie. Po pierwsze, że co prawda wyrok Sądu Apelacyjnego przyjmujący kwalifikację z art. 197§1 kk był zaskarżony tylko w zakresie kwalifikacji prawnej ale wynikało to z ograniczeń stawianych nadzwyczajnemu środkowi zaskarżenia jakim jest kasacja, co więcej zauważyć należy, że z chwilą uchylenia wyroku tut. Sądu, wyrok ten przestał funkcjonować w obrocie prawnym. Po drugie zaś kolejny z w/w wyroków był zaskarżony także w zakresie wymiaru kary orzeczonej w oparciu o łagodniejszą kwalifikację prawną (k. 1002v/VI) przy czym kwestionował jej wymiar w ramach przyjętej kwalifikacji z typu podstawowego.

W tym kontekście przypomnieć trzeba, że zakaz reformationis in peius określony w art. 443 k.p.k. nie może mieć zastosowania do ustaleń poczynionych w uzasadnieniu poprzedniego uchylonego wyroku, jeśli pozostawały one w sprzeczności z treścią tegoż wyroku, a sprzeczność ta była przyczyną jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Zakaz ten nie oznacza bowiem nakazu "wyboru " spośród sprzecznych stanowisk wyrażonych w wyroku i jego uzasadnieniu, stanowiska korzystniejszego, przedstawionego w uzasadnieniu (zob. wyrok SA w Warszawie z dnia 2015-12-04, sygn. II AKa 287/15).

Po drugie zauważyć należy, że orzeczenie surowsze to takie orzeczenie, które w konkretnej sytuacji zwiększa zakres dolegliwości dla oskarżonego w porównaniu z orzeczeniem uchylonym. W ramach oceny dolegliwości dla oskarżonego uwzględnieniu podlega kara lub zastosowany środek karny, ale również ustalenia faktyczne, kwalifikacja prawna czynu, a także wszystkie możliwe następstwa tych rozstrzygnięć dla sytuacji prawnej oskarżonego, w tym również wysokość wyrządzonej czynem szkody. Wreszcie wskazać należy, że orzeczenie surowsze zapada, gdy w świetle okoliczności konkretnej sprawy następuje realne zwiększenie dolegliwości dla oskarżonego, przy czym chodzi o globalne pogorszenie jego sytuacji w porównaniu z poprzednim wyrokiem.

Tak więc stwierdzenie obrońcy, że „w zakresie ustaleń dotyczących konieczności wymierzenia oskarżonemu kary w wymiarze dolnej granicy ustawowego zagrożenia zachodzi pośredni zakaz reformationis in peius” nie jest trafne, co nie oznacza, że w innym kontekście te podniesione argumenty nie okażą się zasadne, o czym niżej.

Odnosząc się zaś do zarzutów związanych z wymierzeniem zbyt surowej kary to częściowo należało je podzielić. Zarzut ten należy rozpatrywać nie w kontekście pominięcia przez sąd której z okoliczności mającej znaczenie dla wymiaru kary lecz poprzez ocenę, czy okolicznościom tym sąd nadał dostateczną wagę lub czy innych nie przecenił. Obrona bowiem odwołuje się do ograniczonej poczytalności oskarżonego w chwili czynu, wcześniejszej niekaralności, wyrównania szkody i krzywdy. Te wszystkie przesłanki miał zaś na uwadze Sąd Okręgowy, co wynika wprost z pisemnych motywów wyroku (str. 41 uzasadnienia i następne), w szczególności w zakresie wymienionych okoliczności łagodzących. Przyznać należy jednak rację obrońcy, że okoliczności te nie zostały dostatecznie docenione przez sąd a quo.

I tak jeśli chodzi o kwalifikację prawną to w tym kontekście przypomnieć należy, że ustalając sankcję ustawodawca dokonuje już abstrakcyjnej oceny społecznej szkodliwości tego rodzaju czynów, co oznacza że typy kwalifikowane niosą ze sobą wyższy ładunek bezprawia. Można to opisać i w inny sposób, a mianowicie, że miarą surowości kary nie jest jej ilościowy wymiar, ale stopień wykorzystania sankcji karnej przewidzianej dla danego przestępstwa. Taka sama kara za przestępstwo zagrożone niską sankcją będzie surowa w porównaniu z takim samym ilościowo wymiarem kary za przestępstwo zagrożone sankcją z wysokimi granicami (zob. wyrok s.apel. w Krakowie, 201206-06 II AKa 103/12, KZS 2012/7-8/59).

Niewątpliwie więc kara 5 lat pozbawienia wolności przy zagrożeniu od 5 lat do lat 15, w stosunku do kary 4 lat pozbawienia wolności przy zagrożeniu od lat 2 do 12, należy oceniać jako karę łagodniejszą, albowiem wymierzoną w dolnych granicach zagrożenia, choć nie sposób zauważyć, że w obu przypadkach sankcja karna została wykorzystana w takim samym stopniu (w 33% maksymalnej wysokości). Podkreślenia w tym kontekście wymaga, że te elementy które poprzednio znamienne były dla kwalifikacji prawnej stanowiącej podstawę wymiaru kary (wyrywanie włosów jak działanie okrutne dające podstawę do przyjęcia kwalifikacji z art. 197 § 4 kk) obecnie weszły w skład tego fragmentu czynu, który pozwalał na przyjęcie kumulatywnej kwalifikacji prawnej czynu. Ta zaś – jak to przyjęto w orzecznictwie – zwiększa społeczną szkodliwość czynu, a zatem może być to uznane za okoliczność obciążającą przy wymiarze kary (zob. wyrok s.apel. w Gdańsku z dnia 2012-12-11, sygn. II AKa 332/12).

Niewątpliwe jednak to zwiększenie społecznej szkodliwości nie zrównuje się z wpływem wynikającym z surowszej kwalifikacji prawnej, przy czym dodatkowo podnieść należy, że i poprzednio sądy kwalifikowały czyn oskarżonego kumulatywnie, wymowa więc tej okoliczności nie może być znaczna przy ocenie dotyczącej wymierzenia kary rażąco surowej.

Reasumując ten wątek rozważań wskazać należy, że o ile działanie oskarżonego związane z wyrywaniem włosów było jedyną okolicznością wskazującą na szczególne okrucieństwo i dającą podstawy do przyjęcia popełnienia czynu w typie kwalifikowanym co uzasadniało wymierzenie kary w dolnej granicy ustawowego zagrożenia, o tyle uwzględnienie tej okoliczności odrębnie – albowiem nie była ona znamienna dla przypisania przestępstwa zgwałcenia – wskazywało na wyższy ładunek społecznej szkodliwości czynu w stosunku do typowego wypełniającego znamiona przestępstwa zgwałcenia i przemawiało za wymierzeniem kary powyżej dolnej granicy, poniżej jednak progu kary dla typu z art. 197§4 kk. Jeśli chodzi o fakt, że od momentu popełnienia przestępstwa do chwili wyrokowania przez sąd II instancji upłynęło prawie 10 lat to wpływ tej okoliczności na wymiar kary nie jest jednoznaczny. Rzeczywiście w orzecznictwie wskazuje się, że upływ czasu od przestępstwa do wyroku sprawia, że mniej celowe jest wymierzanie kary surowej, bo krzywdy wyrządzone przestępstwem zatarły się w pamięci, a szkoda została w jakimś stopniu załadzona.

Jeśli jednak zwłoka w osądzeniu wynikła z zarzucalnego postępowania oskarżonego (np. ukrywania się przed osądzeniem), trzeba i to uwzględnić, by zachowanie zarzucane nie było przyczyną łagodzenia kary (wyrok s.apel. w Krakowie z dnia 2003-06-03, sygn. II AKa 115/03, KZS 2003/7-8/55). I tak z jednej strony wydaje się więc, że należało uwzględnić znaczny upływ czasu od momentu popełnienia czynu przez oskarżonego.

Podnieść bowiem należy, że długotrwałość postępowania nie wynikała z postawy procesowej oskarżonego, a z kwestionowania wyroków (przez obie strony) i choroby R. M., a także z uwagi na problemy dotyczące przesłuchania pokrzywdzonej, zwłaszcza uwidocznione w trakcie obecnego procesu. Z drugiej strony wskazać należy, że nie została spełniona druga z przesłanek wskazanych w wyżej cytowanym orzeczeniu albowiem z opinii dotyczących możliwości przesłuchania pokrzywdzonej wyraźnie wynika, że w dalszym ciągu odczuwa ona stres związany z tą sprawą, a tak długie utrzymywanie się traumy wskazuje na poważne dla pokrzywdzonej skutki wynikające z faktu, iż była ofiarą przestępstwa. Istotną okolicznością łagodzącą, która wszak pojawiła się już po wydaniu pierwszego – najsurowszego – wyroku jest kwestia materialnego wynagrodzenia szkody i krzywdy jaką poniosła pokrzywdzona w wyniku przestępstwa.

Fakt zawarcia ugody i wypłacenia pokrzywdzonej stosunkowo dużej – jak na warunki życia w społeczeństwie – kwoty wskazuje na swego rodzaju ekspiację oskarżonego, choć niewątpliwie wymowę tego faktu osłabia to, że do ugody doszło w momencie uprawomocnienia wyroku skazującego, a więc w sytuacji kiedy samo roszczenie – poprzez związanie sądu cywilnego wyrokiem skazującym – było przesądzone, sporna pozostawała jedynie wysokość roszczenia.

Sąd wskazał, że stopień winy oskarżonego jest umniejszony poprzez działania w warunkach ograniczonej poczytalności, wskazał jednak, że okoliczności czynu, sposób działania oskarżonego, długotrwale skutki dla zdrowia, zwłaszcza psychicznego pokrzywdzonej, sprzeciwiają się nadaniu tej okoliczności nadmiernego znaczenia.

Mając na uwadze te wszystkie przesłanki uznał sąd, że kara 4 lat pozbawienia wolności jest karą rażąco surową, wymagającą stosownej korekty. Również względy podane wyżej nie pozwalały na uwzględnienie apelacji co do wymiaru w całości i wymierzenie jej w granicach dolnego ustawowego zagrożenia. Ostatecznie uznał Sąd Apelacyjny, że kara 3 lat pozbawienia wolności będzie odpowiadać wszystkim celom kary, a w szczególności w sposób prawidłowy odpowiadać będzie tak na społeczną szkodliwość czynu jak i ustalony stopień winy.

Z tych przyczyn uwzględniając apelację w części dotyczącej zarzutu z czwartej podstawy odwoławczej obniżono karę do 3 lat pozbawienia wolności, utrzymując wyrok w pozostałym zakresie w mocy. Konsekwencją wyroku skazującego było obciążenie oskarżonego wydatkami za instancję odwoławczą (art. 634 w zw. z art. 627 kpk).

Natomiast wobec zmiany wymiaru kary wymierzono oskarżonemu jedną opłatę za obie instancje w wysokości odnoszącej się do kary wymierzonej przez sąd odwoławczy (art. 2 ust.1 pkt 5 w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy o opłatach w sprawach karnych).

SSO del. Agnieszka Sadecka SSA Lucyna Juszczyk SSA Tomasz Szymański

Treść orzeczenia została pozyskana od organu orzekającego na podstawie dostępu do informacji publicznej.