Wyrok z dnia 2005-04-05 sygn. III KK 187/04

Drukuj dokument lub zaznaczenie Kopiuj zaznaczony tekst bez formatowania

Sygn. akt III KK 187/04

W Y R O K

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 kwietnia 2005 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Jadwiga Żywolewska – Ławniczak (przewodniczący, sprawozdawca)

SSN Jan Bogdan Rychlicki

SSN Marek Sokołowski

Protokolant Barbara Szenk

przy udziale prokuratora Prokuratury Krajowej Marka Staszaka

w sprawie J. B.

skazanego z art. 200 § 1 k.k.

po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie

w dniu 5 kwietnia 2005 r.,

kasacji, wniesionej przez obrońcę skazanego

od wyroku Sądu Okręgowego w R.

z dnia 4 listopada 2003 r., sygn. akt V Ka (…)

zmieniającego wyrok Sądu Rejonowego w R.

z dnia 16 czerwca 2003 r., sygn. akt II K (…)

1. uchyla zaskarżony wyrok w części skazującej J. B. za przestępstwa przypisane w ramach czynów opisanych w pkt. IV i V aktu oskarżenia i w tym zakresie przekazuje sprawę Sądowi Okręgowemu w R. do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym;
2. uchyla rozstrzygnięcie o łącznej karze pozbawienia wolności;
3. w pozostałej części oddala kasację jako oczywiście bezzasadną zwalniając skazanego od kosztów sądowych postępowania kasacyjnego w tej części.

U Z A S A D N I E N I E

Wyrokiem z dnia 16 czerwca 2003 r., Sąd Rejonowy w R. uznał J. B. za winnego trzech przestępstw z art.200§1 kk, popełnionych w okresie od 2001r. do 8 marca 2002 r. na szkodę małoletnich – 10-letniego P. K. oraz 11–letnich – P. C. i P. J. i za każdy z tych czynów skazał go na kary po 2 lata i 6 miesięcy pozbawienia wolności, a także uznał go za winnego dwóch przestępstw z art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k., popełnionych w okresie od 1998 do 1999r. na szkodę małoletnich – 12–letniej P. S. i 11–letniej E. B., za które skazał go na kary po 2 lata i 6 miesięcy pozbawienia wolności. Tymże wyrokiem, na podstawie art. 85 i 86 § 1 k.k., wymierzył oskarżonemu karę łączna 6 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności.

Wyrok ten został zaskarżony przez obrońcę oskarżonego na jego korzyść i przez prokuratora – na niekorzyść.

Obrońca oskarżonego zarzucił w apelacji obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku, a to przepisów art. 2 § 2, 7, 4 i 5 § 2 k.p.k. oraz art. 424 § 1 k.p.k., a także błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i kwestionując ustalenia o winie w zakresie czynów na szkodę małoletnich chłopców wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od tych zarzutów. W odniesieniu do pozostałych czynów zarzucił rażącą niewspółmierność wymierzonych kar jednostkowych oraz kary łącznej, wnosząc o ich złagodzenia, a nadto sformułował wniosek ewentualny o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji.

Prokurator zarzucił w apelacji obrazę art. 91 § 1 k.k. przez niezastosowanie tego przepisu jako podstawy wymiaru kary za trzy przestępstwa – opisane w pkt. I, II i III aktu oskarżenia, a także za dwa pozostałe - opisane w pkt. IV i V – mimo spełnienia ustawowych przesłanek „ciągu przestępstw”, a także rażącą niewspółmierność wymierzonej oskarżonemu kary. Wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku przez wymierzenie oskarżonemu, z zastosowaniem art. 91 § 1 k.k., za czyny opisane w pkt. I, II i III oraz w IV i V aktu oskarżenia po 6 lat pozbawienia wolności i kary łącznej 8 lat pozbawienia wolności.

Sąd Okręgowy w R. wyrokiem z dnia 4 listopada 2003 r. zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że przyjmując, iż przypisane oskarżonemu czyny popełnione zostały w warunkach dwóch ciągów przestępstw wymierzył mu na podstawie art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. za przestępstwa przypisane w ramach czynów opisanych w pkt. I, II i III aktu oskarżenia karę trzech lat pozbawienia wolności, zaś za przestępstwa przypisane w ramach czynów opisanych w pkt. IV i V aktu oskarżenia karę czterech lat pozbawienia wolności, na podstawie art. 85, 86 § 1 k.k. i art. 91 § 2 k.k. orzekł karę łączną sześciu lat i sześciu miesięcy pozbawienia wolności.

Kasację od tego wyroku wniosła obrońca J. B. zarzucając rażące naruszenie prawa, które mogło mieć istotny wpływ na treść wyroku przez:

– obrazę art. 200 § 1 k.k. w odniesieniu do czynów opisanych w pkt. IV i V aktu oskarżenia, jako że przypisane oskarżonemu zachowania nie zawierały elementu kontaktów cielesnych z ciałami pokrzywdzonych, wobec czego stanowiły „doprowadzenie do znoszenia innych czynów seksualnych” i pozostawały poza zakresem penalizacji tego przepisu, a także nietrafne uznanie zachowania polegającego na „nakłanianiu do obnażania się” – bez osiągnięcia skutku - za dokonanie tego przestępstwa, w miejsce usiłowania,

– obrazę art.200§1 kk przez potraktowanie zachowań opisanych w pkt. I, II i III aktu oskarżenia jako czynności seksualnych, podczas gdy zeznania świadków przemawiały za przypisaniem im charakteru higienicznego lub wychowawczego,

– obrazę art. 457 § 3 k.p.k. przez pobieżną ocenę jednego z zarzutów apelacji i zaniechanie skontrolowania prawidłowości ustalenia co do czasu popełnienia przestępstwa na szkodę małoletnich chłopców, a także nie wyjaśnienie powodów zastosowania zasady kumulacji przy wymierzaniu kary łącznej, przy uwzględnieniu , iż zarówno stopień szkodliwości społecznej czynów jak i uprzednia karalność oskarżonego nie należą do przesłanek wymiaru kary łącznej.

W oparciu o te zarzuty obrońca skazanego wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w R..

W odpowiedzi na kasację Prokurator Okręgowy w R. wniósł o oddalenie kasacji jako oczywiście bezzasadnej.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Kasacja obrońcy skazanego zasługuje na uwzględnienie w części – to jest w zakresie zarzutów obrazy prawa materialnego sformułowanych w odniesieniu do zachowań skazanego na szkodę małoletnich P. S. i E. B. i przypisanych mu jako przestępstwa z art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k., w ramach czynów zarzucanych mu w pkt. IV i V aktu oskarżenia.

Sąd I instancji, w oparciu o wyniki postępowania dowodowego zmienił opis tych czynów zarówno w zakresie czasu ich popełnienia jak i rodzaju czynności sprawczych. Formułując opis czynów przypisanych ustalił, iż zachowanie skazanego w stosunku do małoletnich polegało na „nakłanianiu ich do obnażenia się” oraz „obnażaniu się i onanizowaniu w ich obecności” i tak opisane zachowanie zakwalifikował jako przestępstwa z art. 200 § 1 k.k.

Wyniki przewodu sądowego niewątpliwie dawały podstawę do takich, niekwestionowanych w toku procesu ustaleń, zatem słusznie zostały one w całości zaaprobowane przez sąd odwoławczy.

Jednakże sąd odwoławczy zaaprobował także ocenę prawną tak opisanych zachowań skazanego, co nastąpiło – jak trafnie podnosi kasacja – z obrazą art.200§1 kk, która w ten sposób przeniknęła do zaskarżonego wyroku.

Wprawdzie żadna z wniesionych apelacji nie kwestionowała tej kwalifikacji prawnej, to jednak apelacja wniesiona na korzyść oskarżonego obligowała sąd odwoławczy do rozważenia jej poprawności, w ramach kontroli trafności zaskarżonego orzeczenia, na podstawie art. 440 k.p.k. Ocena taka winna też niewątpliwie wyprzedzać rozstrzygnięcie o wymiarze kary, orzeczonej przez sąd odwoławczy – w uwzględnieniu apelacji prokuratora na niekorzyść oskarżonego – w ramach sankcji określonej w art. 200 § 1 k.k.

Tymczasem dokonana przez sąd I instancji i zaaprobowana przez sąd odwoławczy ocena prawna zachowania oskarżonego wobec małoletnich dziewczynek dokonana została bez należytej analizy zespołu przedmiotowych znamion przestępstwa z art. 200 § 1 k.k.

Art. 200 § 1 k.k. w miejsce czasownika „dopuszcza się” użytego w art. 176 k.k. z 1969 w odniesieniu do „czynu lubieżnego względem osoby poniżej lat 15”, zawiera sformułowanie „doprowadza małoletniego do lat 15 do obcowania płciowego lub do poddania się innej czynności seksualnej albo do wykonania takiej czynności”. Na użytek niniejszej sprawy, niezbędne dla prawidłowej oceny prawnej zachowania oskarżonego było więc zdefiniowanie pojęcia „innej czynności seksualnej” z uwzględnieniem pozostałych znamion czasownikowych wskazanych w art. 200 § 1 k.k. w wersji obowiązującej tak w czasie popełnienia przestępstwa jak i w czasie orzekania, to jest – „doprowadza do … poddania się …albo do wykonania takiej czynności”.

Problematyką powyższą zajmował się Sąd Najwyższy i w uchwale z 19 maja 1999r., I KZP 17/99 (OSNKW 1999/7-8/37 wskazał , iż „poddanie się czynności seksualnej obejmuje sytuacje, w których sprawca, zmierzając do pobudzenia lub zaspokojenia swojego popędu płciowego dotyka narządów płciowych ofiary (choćby poprzez bieliznę lub odzież) lub podejmuje inne czynności w zetknięciu z ciałem ofiary (np. pieszczoty, pocałunki)”, zaś jako niezbędny element „wykonania czynności seksualnej” wskazał aktywność pokrzywdzonego wywołaną przez sprawcę, polegającą między innymi na obnażaniu się, dotykaniu narządów płciowych sprawcy lub wykonywanie innych cielesnych manipulacji seksualnych.

Dokonując wykładni pojęcia „inna czynność seksualna” Sąd Najwyższy stwierdził, że „jest to takie zachowanie, nie mieszczące się w pojęciu obcowania płciowego, które związane jest z szeroko rozumianym życiem płciowym człowieka, polegające na kontakcie cielesnym sprawcy z pokrzywdzonym lub przynajmniej na cielesnym i mającym seksualny charakter zaangażowaniu ofiary”.

Uchwała wskazywała nadto, iż bierne uczestnictwo ofiary w wydarzeniach o charakterze seksualnym, bez cielesnego jej zaangażowania, nie jest wystarczające do wypełnienia znamion przestępstwa z art. 200 § 1 k.k.

Stanowisko to znalazło pełną aprobatę w piśmiennictwie, w którym wskazywano także, iż zastąpienie czasownika „dopuszcza się” z art. 176 k.k. z 1969 r. zwrotem „doprowadza” w art. 200 § 1 k.k. (w wersji obowiązującej do dnia 1 maja 2004 r.), który zakłada istnienie związku przyczynowego między zachowaniem sprawcy a podjęciem przez małoletniego zachowania odpowiadającego wskazanym w tym przepisie czynnościom, bądź też poddaniem się takim czynnościom w wyniku aktywności sprawcy wpływającej na wolę pokrzywdzonego spowodowało, że poza zakresem penalizacji pozostały zachowania polegające na obcowaniu płciowym oraz wykonywaniu czynności seksualnych przez sprawcę w obecności małoletniego poniżej lat 15. (por. J. Warylewski: Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, Komentarz, Warszawa 2001, s. 154–5; J. Warylewski w: Kodeks Karny Część szczególna t. I pod red. A. Wąska, Warszawa 2004, s. 867–9).

Przywołana wyżej wykładnia znamion art. 200 § 1 k.k., w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 maja 2004 r., daje podstawę do stwierdzenia, iż eksponowane tak w opisie czynów przypisanych jak i w uzasadnieniu sądów obu instancji zachowanie oskarżonego w postaci obnażania się i onanizowania w obecności małoletnich dziewcząt nie należy do zachowań wypełniających znamiona tego przestępstwa.

Konstatując powyższe Sąd Najwyższy nie znalazł wszakże podstaw do całkowitego zdyskwalifikowania zaskarżonego wyroku w części rozstrzygającej o czynach popełnionych na szkodę małoletnich P. S. i E. B., co mogłoby uzasadniać uznanie tej części orzeczenia za oczywiście niesłuszne. W opisie przypisanych oskarżonemu przestępstw popełnionych na szkodę małoletnich dziewczynek wskazano także zachowanie oskarżonego polegające na „nakłanianiu do obnażania się”, które niewątpliwie stanowiło przejaw aktywności małoletnich ofiar podjętej w wyniku oddziaływania przez sprawcę na ich wolę, a charakteru seksualnego tych czynności, wykonanych przez ofiary, kasacja nie kwestionuje.

Podniesiony w kasacji zarzut obrazy art. 200 § 1 k.k., dotyczący tego fragmentu czynu, zarzucający niedostosowanie kwalifikacji prawnej do opisu przypisanego przestępstwa odpowiadającemu formie stadialnej usiłowania jest w tej sytuacji zarzutem przedwczesnym, gdyż nie jest możliwe w postępowaniu kasacyjnym dokonywanie korekt w opisie przypisanego prawomocnym wyrokiem czynu bądź jego ewentualnej kwalifikacji prawnej.

Rozstrzygnięcie o tym, czy i jakie zachowania oskarżonego, ustalone w toku postępowania przed sądem I instancji i zawarte w treści przypisanego mu czynu wyczerpują znamiona przestępstwa, poprawne zredagowanie jego znamion i zakwalifikowanie z uwzględnieniem właściwej formy stadialnej jest natomiast możliwe i niezbędne w drodze ponownego rozpoznania sprawy w postępowaniu odwoławczym, przy zastosowaniu art. 440 k.p.k. i z uwzględnieniem kierunku i granic wniesionych w tej sprawie środków odwoławczych – tak zwykłych jak i nadzwyczajnego.

Powyższe zadecydowało o częściowym uwzględnieniu kasacji obrońcy skazanego, uchyleniu zaskarżonego orzeczenia we wskazanym w niniejszym wyroku zakresie i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy sąd odwoławczy, zgodnie z art. 442 § 3 w zw. z art. 518 k.p.k., winien mieć na względzie sformułowane wyżej zapatrywania prawne, a także konieczność respektowania zasad określonych w art. 4 § 1 k.k. w związku ze zmianą treści art. 200 § 1 k.k., obowiązującą od dnia 1 maja 2004 r.

Sąd Najwyższy nie dopatrzył się natomiast najmniejszych podstaw do uwzględnienia kasacji w pozostałym zakresie.

Zarzut obrazy art. 457 § 3 k.p.k. w części dotyczącej wad uzasadnienia orzeczenia o karze łącznej stał się bezprzedmiotowy wobec treści wyroku uchylającego orzeczenie o karze łącznej w związku z częściowym uwzględnieniem kasacji, zaś w części związanej z oceną zarzutu dotyczącego czasu popełnienia czynów opisanych w pkt. I, II i III aktu oskarżenia jest on oczywiście bezzasadny.

 W kasacji bowiem nie wykazano rażącego charakteru tego uchybienia jak i jego istotnego wpływu na treść zaskarżonego orzeczenia. Autorka kasacji nie kwestionuje wszak, że sąd odwoławczy zarzut ten rozpoznał, a jedynie nie dość wnikliwie - jej - zdaniem wyartykułował w uzasadnieniu powziętą ocenę.

Trudno więc taki stan rzeczy uznać za rażące naruszenie prawa procesowego, przy czym, jeśli się zważy, że przyjęty przez sąd I instancji okres realizacji czynów opisanych w pkt. I, II i III aktu oskarżenia nie został wskazany w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jako okoliczność decydująca, czy choćby istotna dla wymiaru kary, to ewentualny mankament uzasadnienia nie miał żadnego wpływu na treść zaskarżonego wyroku.

Nie ma też najmniejszych podstaw do zakwestionowania prawnej oceny przypisanych skazanemu czynów popełnionych na szkodę małoletnich chłopców, opisanych w wyżej wskazanych punktach aktu oskarżenia i zakwalifikowanych jako przestępstwa z art. 200 § 1 k.k.

Zachowania skazanego, opisane w wyroku sądu I instancji, utrzymanym w mocy zaskarżonym wyrokiem, polegały na swoistych pieszczotach nagich ciał małoletnich chłopców w czasie kąpieli odbywanych w obecności skazanego. Pokrzywdzeni byli więc poddani czynnościom nacechowanym cielesnym kontaktem ze skazanym, a treść ich zeznań jak i ich zachowanie w trakcie przesłuchania sądy obu instancji trafnie przyjęły za podstawę uznania, iż zaistniałe sytuacje stanowiły realizację popędu płciowego skazanego, a więc były czynnościami seksualnymi w rozumieniu art. 200 § 1 k.k.

Nie doszło zatem do obrazy prawa materialnego w tej części zaskarżonego wyroku, a podzielenie tezy kasacji o „higienicznym lub wychowawczym” charakterze tych zachowań równałoby się pominięciu całości materiału dowodowego, w tym także wyjaśnień oskarżonego, który zaprzeczał, aby opisywane przez świadków zdarzenia miały miejsce.

Rozważywszy powyższe Sąd Najwyższy orzekł jak w wyroku, rozstrzygając o kosztach postępowania kasacyjnego w części oddalającej kasację na podstawie art. 624 § 1 k.p.k.