Wyrok z dnia 2011-07-07 sygn. I ACa 13/11

Drukuj dokument lub zaznaczenie Kopiuj zaznaczony tekst bez formatowania Pokaż dokument źródłowy

Sygn. akt I ACa 13/11

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 lipca 2011 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SA Dorota Markiewicz (spr.)

Sędzia SA Bogdan Świerczakowski

Sędzia SA Barbara Trębska

Protokolant st. sekr. sąd. Joanna Baranowska

po rozpoznaniu w dniu 7 lipca 2011 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa J. B.

przeciwko miastu stołecznemu Warszawa

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie

z dnia 26 października 2010 r.

sygn. akt II C 1205/07

• 1. oddala apelację;

• 2. zasądza od miasta stołecznego Warszawa na rzecz J. B. kwotę 2700 (dwa tysiące siedemset) zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt I ACa 13/11

UZASADNIENIE

Powód J. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą […] wniósł o zasądzenie na swoją rzecz od pozwanego miasta stołecznego Warszawy kwoty 91.836 zł z odsetkami ustawowymi od dnia 8 maja 2007 r. do dnia zapłaty tytułem umówionego wynagrodzenia w związku z bezpodstawnym zerwaniem umowy przez pozwanego, do wykonania której powód był gotowy (85.034 zł) oraz zwrotu kaucji zabezpieczającej wpłaconej przez powoda przy zawarciu umowy (6.802 zł). Z uwagi na zapłatę przez pozwanego w toku procesu kwoty 6.802 zł powód cofnął powództwo w tym zakresie z jednoczesnym zrzeczeniem się roszczenia.

Pozwane miasto stołeczne Warszawa wniosło o oddalenie powództwa, twierdząc że odstąpienie od umowy było uzasadnione treścią art. 145 ustawy - Prawo zamówień publicznych w związku z istotną zmianą okoliczności powodującą że wykonanie umowy nie leżało w interesie publicznym. Ponadto zarzuciło, że powód wykonywał zobowiązanie w sposób wadliwy.

Wyrokiem z dnia 26 października 2010 r. Sąd Okręgowy Warszawa - Praga w Warszawie zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 85.034 zł z odsetkami ustawowymi od dnia 9 maja 2007 r. do dnia zapłaty, umorzył postępowanie co do kwoty 6.802,72 zł z odsetkami ustawowymi od dnia 8 maja 2007 r. do dnia zapłaty, oddalił powództwo w pozostałym zakresie, zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 8.209 zł tytułem zwrotu kosztów procesu w tym zastępstwa procesowego, przyznał biegłemu sądowemu A. J. kwotę 104,89 zł tytułem zwrotu kosztów za stawiennictwo na rozprawie, polecając Kasie Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie wypłacenie na rzecz biegłego powyższej kwoty z zaliczki w wysokości 500 zł uiszczonej przez pozwanego, polecił Kasie Sądu Okręgowego Warszawa- Praga w Warszawie wypłacenie na rzecz pozwanego kwoty 181,40 zł tytułem nadpłaconej części zaliczki na poczet wydatków.

Sąd ustalił, że w dniu […] marca 2007 r. w wyniku rozstrzygnięcia przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych strony zawarły umowę, na mocy której powód prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą […] zobowiązał się do wymiany instalacji elektrycznej w budynku przy ul. […] w W. Zakres przedmiotu umowy określały: projekt i przedmiar robót stanowiące załączniki do umowy i obejmował on wymianę instalacji na strychu, klatce schodowej i w lokalach mieszkalnych w budynku przy ul. […]. Strony ustaliły, że wykonanie umowy nastąpi w terminie 60 dni od daty podpisania protokołu wprowadzenia na budowę. Całość robót miała być wykonana z materiałów wykonawcy, który na żądanie zamawiającego był zobowiązany do dostarczenia odpowiednich atestów i świadectw jakości. Za wykonanie przedmiotu umowy strony ustaliły wynagrodzenie w wysokości 85.034 zł brutto, które miało obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, w tym prace przygotowawcze i porządkowe. Zapłata wynagrodzenia miała nastąpić na podstawie faktur końcowych wystawionych po zakończeniu realizacji przedmiotu umowy na podstawie protokołów bezusterkowych odbiorów robót podpisanych przez inspektora nadzoru inwestorskiego i kierownika budowy. W dniu zawarcia umowy wykonawca wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 8% wartości przedmiotu umowy, co stanowiło kwotę 6.802,72 zł. Nadzór inwestorski nad realizacją inwestycji ze strony zamawiającego sprawował J. S., zaś funkcję kierownika budowy pełnił powód. Po zawarciu umowy powód został wprowadzony na teren budowy i rozpoczął realizację inwestycji, jednak od początku zaczęło dochodzić do nieporozumień pomiędzy wykonawcą a inspektorem nadzoru, który odmawiał założenia dziennika budowy, ustnie żądał wykonywania prac, które w ocenie powoda nie wchodziły w zakres umowy, formułował polecenia, których realizacja wiązała się ze zmianami projektu. W konsekwencji wykonawca w dniu […] kwietnia 2007 r. zażądał zmiany inspektora nadzoru. W trakcie wykonywania prac okazało się także, że w części mieszkań objętych umową lokatorzy na własny koszt przeprowadzili już wymianę instalacji elektrycznej, stwierdzono ponadto rozbieżności pomiędzy projektem a stanem faktycznym, w związku z czym powód zasygnalizował konieczność wykonania prac dodatkowych w oparciu o dodatkowy kosztorys ofertowy, jak i przesunięcie terminu zakończenia umowy o 30 dni. W konsekwencji pismem z dnia […] maja 2007 r. pozwany reprezentowany przez Dyrektora Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami A. B. odstąpił od umowy nr […], podając, że przyczyną odstąpienia jest zaistnienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, iż wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. W istocie przyczyną odstąpienia było ustalenie na etapie realizacji inwestycji, że część prac została już wykonana przez najemców. Tego samego dnia pismo zostało doręczone faksem wykonawcy. W dniu […] maja 2007 r. powód zwrócił się do pozwanego z pismem o podanie szczegółowych przyczyn zerwania umowy, ustalenie terminu odbioru przez inspektora wykonanej części prac, zwrotu kaucji zabezpieczającej w wysokości 6.802,72 zł w terminie 7 dni. Nie otrzymał odpowiedzi, natomiast w dniu […] maja 2007 r. pracownicy powoda nie zostali wpuszczeni na teren budowy przez inspektora nadzoru. Celem oszacowania wykonanych prac został wyznaczony odbiór na dzień […] maja 2007 r., jednak sporządzenie protokołu odbyło się bez udziału powoda, który zgłosił zastrzeżenia co do stanu trzeźwości członków komisji. Przeprowadzone w tym samym dniu o godz. 16-tej laboratoryjne badanie krwi J. S. nie wykazało zawartości alkoholu. Podczas kolejnego odbioru wyznaczonego na dzień […] maja 2007 r. komisja powołana przez zamawiającego stwierdziła, że prace w części wspólnej budynku nie zostały zakończone, ponadto wykonane są wadliwie - peszle są ułożone prowizorycznie, tablica główna i administracyjna z wyposażeniem została zamontowana niezgodnie z projektem, rurki osłonowe kabli kończą się przed obudową. Co do części strychowej brak było uwag. Dokonano także przeglądu instalacji w dwóch lokalach mieszkalnych, gdzie stwierdzono, iż prace nie zostały zakończone, ponadto sformułowano uwagi co do jakości prac w obu lokalach. Pismami z dnia […] i […] czerwca 2007 r. powód poinformował pozwanego, że jest gotów wykonać całość prac objętych umową, zaś pismem z dnia […] lipca 2007 r. wniósł o umożliwienie wykonania prac poprawkowych i zabezpieczających, jednakże nie uzyskał na to zgody zamawiającego. Na wykonane prace wykonawca sporządził kosztorys, w którym wartość robót wraz z materiałami według stanu na dzień […] kwietnia 2007 r. określił na kwotę 40.260,35 zł. Pisemnie odniósł się także do zastrzeżeń co do jakości wykonanych prac, podnosząc, że sposób realizacji został mu narzucony ustnie przez inspektora nadzoru. Pismem z dnia […] sierpnia 2007 r. powód wystąpił do Prezydenta m.st. Warszawy ze skargą na działania Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami, żądając zapłaty całej kwoty umówionego wynagrodzenia, zwrotu kaucji zabezpieczającej oraz dodatkowych kosztów poniesionych w związku z zerwaniem umowy. Pismem z dnia […] sierpnia 2007 r. ZGN poinformował powoda, że w dniu […] sierpnia 2007 r. odbędzie się ocena komisyjna w lokalu 17, a w efekcie prace uznane za wadliwe zostaną zdemontowane i wykonane ponownie. Pozwany, kwestionując prawidłowość wykonanych prac, zwrócił się do […] o wykonanie opinii, z której wynikało, iż instalacja winna być zdemontowana i położona nowa. Na tej podstawie pozwany odmówił zapłaty wynagrodzenia, zlecił natomiast zdemontowanie instalacji i założenie jej ponownie w zakresie klatki schodowej firmie A. N., z którym zawarł umowę w dniu […] maja 2008 r. W toku procesu pozwany zwrócił powodowi wpłaconą przez niego kaucję gwarancyjną, w związku z czym co do kwoty 6.802 zł powód cofnął powództwo, zrzekając się roszczenia. Z tytułu wynagrodzenia powód nie otrzymał żadnej kwoty, w związku z zawarciem umowy poniósł koszty obejmujące wartość nabytych w tym celu materiałów, wypłacając wynagrodzenie zatrudnionym przez siebie pracownikom.

Zważywszy na brak możliwości dokonania wizji lokalnej w związku ze zdemontowaniem instalacji przez firmę A. N., biegły nie mógł ocenić jakości prac wykonanych przez powoda, bazując w całości na dokumentach zgromadzonych w aktach sprawy. Biegły odniósł się do usterek wymienionych przez […], stwierdzając w sposób stanowczy, że wykluczona jest sytuacja, ażeby stan instalacji wymagał całkowitego demontażu, a ewentualne wady mogły być usunięte przez wykonawcę. Sąd podzielił tę argumentację, zwłaszcza że przerwanie prac miało charakter nagły i wynikało z decyzji zamawiającego. W tych okolicznościach wykonawca nie miał szansy dokończenia prac i ich zabezpieczenia.

Sąd dał wiarę zeznaniom świadka A. B. pełniącego w spornym okresie funkcję dyrektora Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w dzielnicy Praga Południe, wyjaśniającemu przyczyny, dla których zdecydował się na odstąpienie od umowy w imieniu pozwanego. Wskazał, że powodem tym nie była zła jakość prac, co do której nie miał w tym czasie żadnej wiedzy, lecz ujawnienie w trakcie realizacji inwestycji dokonania wymiany instalacji przez część najemców we własnym zakresie we wcześniejszym okresie. Sąd jako spontaniczne i wiarygodne ocenił także zeznania świadków Z. B., J. T. i M. S. Odnosiły się one do braku prawidłowej współpracy z inspektorem nadzoru, wynikającego stąd konfliktu, okoliczności odstąpienia od umowy i niewpuszczenia pracowników powoda na teren budowy następnego dnia po zerwaniu umowy. Zeznania te znajdowały potwierdzenie w dokumentach zgromadzonych w aktach sprawy, były spójne i logiczne.

Jedynie częściowo Sąd oparł się natomiast na zeznaniach świadka J. S., ówczesnego inspektora nadzoru z ramienia pozwanego. Zeznaniom tym co do umożliwienia pracownikom powoda wstępu na teren budynku po odstąpieniu od umowy przeczą zeznania świadków Z. B., J. T. i M. S. oraz powoda. Wnioski przeciwne do zaprezentowanych przez świadka można także wywieść z lektury pochodzących z tego okresu pism kierowanych przez powoda do pozwanego. Świadek ten był także wyraźnie skonfliktowany z powodem, który zwracał się do organów nadrzędnych o zmianę osoby inspektora tudzież wszczęcie w stosunku do niego postępowania dyscyplinarnego.

Świadek H. W., który oceniał jakość prac, sporządzając protokół odbioru z dnia […] maja 2007 r., w swoich zeznaniach potwierdził zastrzeżenia co do jakości prac, zostały one udokumentowane w protokole sporządzonym przez świadka, który jednak nie poddawał się weryfikacji przez biegłego z uwagi na zdemontowanie instalacji na zlecenie pozwanego i wykonanie jej od nowa bez przeprowadzenia obmiaru i wyceny prac. Ostatecznie ocena jakości prac wyrażona przez świadków J. S. i H. W. nie mogła mieć znaczenia decydującego przy ocenie roszczenia, z uwagi na wymagane w tym zakresie wiadomości specjalne, którymi dysponował biegły sądowy. Po drugie Sąd I instancji miał na uwadze, że ustalenie ewentualnych wad nastąpiło już po odstąpieniu od umowy przez pozwanego, którego przesłanką był stwierdzony na tym etapie brak konieczności wykonania całości prac objętych umową z dnia […] marca 2007 r. w związku z wcześniejszą wymianą instalacji przez lokatorów.

Sąd zakwalifikował umowę stron jako umowę o roboty budowlane uregulowaną w art. 647 i n. k.c., zgodnie z którym przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Stosunek prawny nawiązany na podstawie umowy z dnia […] marca 2007 r. mimo braku w jej tytule nazwy umowy zawierał wszystkie niezbędne elementy stosunku prawnego opartego na umowie o roboty budowlane, a więc wykonanie robót w oparciu o projekt sporządzony zgodnie ze sztuką budowlaną w ramach zinstytucjonalizowanego nadzoru i procesu budowlanego. Stosownie do art. 656 § 1 k.c. do skutków opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu, stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło, w tym art. 644 k.c. który mówi, że dopóki dzieło nie zostało ukończone, zamawiający może w każdej chwili od umowy odstąpić, płacąc umówione wynagrodzenie. Jednakże w wypadku takim zamawiający może odliczyć to, co przyjmujący zamówienie oszczędził z powodu niewykonania dzieła. Jednoczesna zapłata wynagrodzenia nie stanowi warunku prawnego odstąpienia od umowy na podstawie art. 644 k.c. W ocenie Sądu Okręgowego żądanie zapłaty wynagrodzenia znajduje uzasadnienie w treści powyższego przepisu, bowiem odstąpienie od umowy nastąpiło w trakcie wykonywania robót przez wykonawcę z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, a niezależnych od wykonawcy. Sąd jednocześnie nie podzielił argumentacji strony pozwanej, że odstąpienie było uzasadnione w świetle art. 145 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -Prawo zamówień publicznych, natomiast żądanie wynagrodzenia winno być ograniczone jedynie do prac faktycznie wykonanych. Artykuł 145 ust. 1 stwierdza, że w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. Zgodnie z ustępem 2 tego artykułu w przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy. Uregulowanie to ma charakter lex specialis w stosunku do art. 644 k.c., co przewiduje art. 657 k.c.

Pozwany, składając oświadczenie o odstąpieniu od umowy, przytoczył formułę zawartą w art. 145 Prawa o zamówieniach publicznych, mówiąc o istotnej zmianie okoliczności powodującej, iż wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, nie wskazując jednocześnie żadnych konkretnych okoliczności, które legły u podstaw złożenia tego oświadczenia. Strona zamawiająca nie uzasadniła swego stanowiska także później, mimo żądania przez wykonawcę podania konkretnych okoliczności, które powodowały decyzję o odstąpieniu. Przesłuchanie w charakterze świadka ówczesnego Dyrektora Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami A. B. potwierdziło natomiast, że jedyną znaną mu wówczas istotną okolicznością było ustalenie na etapie wykonania prac, iż w części lokali mieszkalnych nie zachodzi konieczność dokonania wymiany instalacji z uwagi na przeprowadzenie prac we własnym zakresie przez poszczególnych lokatorów. Potwierdziły to zeznania świadków J. T., Z. B., częściowo J. S. Okoliczności tej nie można jednak uznać za usprawiedliwioną w świetle art. 145 Prawa o zamówieniach publicznych. Zamawiający jako właściciel nieruchomości, określając warunki przetargu i przedmiar robót, a także zakres umowy, winien ustalić rzeczywisty stan należącego do niego budynku, zwłaszcza że nie napotykało to większych trudności i możliwe było na podstawie samego tylko pozyskania informacji od lokatorów jeszcze na etapie podejmowania decyzji o przetargu. Sąd Okręgowy ocenił, że okoliczność ta nie była takiego rodzaju, iż nie można jej było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, czego wymaga art. 145 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Strona pozwana nie wykazała również, ażeby powód wykonywał prace w sposób tak dalece niewłaściwy, że uzasadniałoby to odstąpienie od umowy. Na etapie wykonywania prac strona pozwana nie zakwestionowała sposobu realizacji inwestycji, nie zgłaszała żadnych zastrzeżeń, nie dokonywała adnotacji pisemnych, a nawet odmówiła prowadzenia dziennika budowy, co Sąd uznał za uchybienie obciążające zamawiającego. Następnego dnia po odstąpieniu od umowy pozwany uniemożliwił pracownikom powoda wstęp na teren budowy, a tym samym ukończenie chociażby bieżącego etapu, i zabezpieczenie terenu. Stwierdzenie w sporządzonych później przez pozwanego protokołach odbioru, że prace nie zostały zakończone i obciążanie tym wykonawcy stanowi – zdaniem Sądu I instancji - nadużycie, bowiem w tych warunkach nie była nawet możliwa rzetelna ocena jakości wykonanych prac. Także podjęcie jednostronnej decyzji o zdemontowaniu całości instalacji wykonanej przez powoda na podstawie prywatnej opinii sporządzonej na zlecenie strony, a więc nie korzystającej z waloru opinii przydatnej w postępowaniu sądowym i zlecenie położenia na nowo instalacji innemu podmiotowi stanowiło działanie samowolne i naruszające interes kontrahenta umowy. Jak ocenił biegły sądowy A. J., ponieważ zlecone prace polegały na położeniu określonej ilości kabla elektrycznego, w każdym przypadku możliwe było jego ponowne wykorzystanie. Nie nastręczało także większych trudności dokończenie rozpoczętych prac. W sytuacji trwającego sporu sądowego całkowity demontaż instalacji i zawarcie umowy z nowym wykonawcą Sąd ocenił jako zachowanie nierzetelne w stosunku do powoda. Strona pozwana uniemożliwiła tym samym ocenę jakości prac. a konsekwencje niewykazania, iż powód wykonywał prace w sposób tak dalece wadliwy, że uzasadniający odstąpienie od umowy, obciążały stronę pozwaną jako powołującą się na powyższe okoliczności (art. 6 k.c.). Istnienie ewentualnych wad miało charakter wtórny w stosunku do oświadczenia z dnia […] maja 2007 r., które zostało oparte na zupełnie innych okolicznościach. W świetle powyższego Sąd zasądził całość wynagrodzenia wynikającego z umowy z dnia […] marca 2007 r. Złożenie oświadczenia o odstąpieniu aktualizuje obowiązek zapłaty wynagrodzenia przez zamawiającego bez konieczności dodatkowego wezwania przez wykonawcę. Art. 644 k.c. stanowi podstawę do określenia daty wymagalności roszczenia wykonawcy o zapłatę umówionego wynagrodzenia, a tym samym daty, od której wykonawca może żądać odsetek za opóźnienie. Wobec powyższego Sąd zasądził na rzecz powoda kwotę 85.034 zł z odsetkami ustawowymi od dnia 9 maja 2007 r. do dnia zapłaty, oddalając powództwo co do odsetek od 8 maja 2007 r. W części, w jakiej powód cofnął powództwo, zrzekając się roszczenia, Sąd I instancji umorzył postępowanie na podstawie art. 355 k.p.c.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia o obowiązku zwrotu kosztów procesu był art. 98 k.p.c.

Pozwany w apelacji zaskarżył wyrok w całości, zarzucając mu:

1. naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w szczególności art. 145 prawa zamówień publicznych poprzez przyjęcie, iż w przedmiotowej sprawie nie było przesłanek do odstąpienia od umowy […] na podstawie art. 145 prawa zamówień publicznych oraz, że zamawiający jako właściciel nieruchomości przy […] mógł przewidzieć, iż lokatorzy zrealizują we własnym zakresie część robót i tym samym zakres zamówienia się zmniejszy,

2. sprzeczność poczynionych przez sąd ustaleń faktycznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez fakt, iż sąd przyjął za ustalone bez dostatecznej podstawy, że odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn leżących wyłącznie po stronie zamawiającego,

• 3. sprzeczność poczynionych przez sąd ustaleń faktycznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez fakt, iż sąd uznał za nieudowodnione, że powód wykonywał prace w sposób dalece niewłaściwy, co uzasadniałoby odstąpienie od umowy mimo istnienia ku temu dostatecznej podstawy w zebranym materiale (zeznania świadka J. S., ekspertyza […]),

• 4. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 233 § 1 k.p.c. przez sformułowanie na podstawie materiału dowodowego zebranego w sprawie błędnego wniosku prowadzącego do uznania, że powodowi należy się w całości wynagrodzenie przewidziane w umowie […], a nie wynagrodzenie ograniczone do prac faktycznie i należycie wykonanych.

Wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie powództwa oraz zasądzenie na rzecz pozwanego kosztów procesu i kosztów zastępstwa procesowego, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

Powód wnosił o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności wskazać należy na wadliwość formalną apelacji – wywiedzionej przez zawodowego pełnomocnika strony pozwanej, która z jednej strony jako wartość przedmiotu zaskarżenia wskazuje kwotę uwzględnionego powództwa, z drugiej zaś odnosi się do całego wyroku, a więc także rozstrzygnięcia o częściowym oddaleniu powództwa tudzież postanowień zawartych w wyroku i zaskarżalnych zażaleniami – o częściowym umorzeniu postępowania, przyznaniu biegłemu wynagrodzenia, wypłacie mu tegoż wynagrodzenia oraz zwrocie pozwanemu zaliczki na poczet wydatków. Sąd Apelacyjny, analizując uzasadnienie apelacji tudzież posiłkując się wartością przedmiotu zaskarżenia oraz podstawowym wnioskiem apelacji – o zmianę wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości, doszedł do przekonania, że w istocie celem pozwanego było zaskarżenie wyroku w części dla niego niekorzystnej czyli uwzględniającej powództwo i rozstrzygającej o kosztach procesu.

Apelacja ta nie jest zasadna. W pierwszej kolejności nie można podzielić zarzutu naruszenia przepisu art. 145 Prawa zamówień publicznych. Do skorzystania przez zamawiającego z prawa do odstąpienia od umowy na podstawie wyżej wymienionej normy prawnej konieczne jest jednoczesne spełnienie wszystkich wymienionych w niej przesłanek, tzn.:

• 1) zaistnienia istotnej zmiany okoliczności,

• 2) na skutek istotnej zmiany okoliczności zaistnienia stanu, w którym wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym,

• 3) niemożności przewidzenia zmiany okoliczności i jej następstw w chwili zawarcia umowy.

„Istotna zmiana okoliczności” wskazana w art. 145 ust. 1 powyższej ustawy jest wprawdzie zdarzeniem o mniejszym stopniu intensywności niż „nadzwyczajna zmiana stosunków” wymieniona w art. 357¹ k.c., tym niemniej sformułowanie „istotna” wskazuje na zmianę znaczącą, a jednocześnie będącą następstwem zdarzeń występujących bardzo rzadko, niezwykłych, w każdym razie nieobjętą zwykłym ryzykiem kontraktowym, z którym powinni się liczyć kontrahenci. Istotna zmiana okoliczności może mieć swoje źródło w zdarzeniach natury faktycznej (np. odstąpienie przez gminę od umowy budowy szkoły, związane z koniecznością natychmiastowej naprawy szkód popowodziowych), jak i prawnej (np. odstąpienie od umowy, której przedmiot świadczenia przestał być niezbędny z uwagi na zdjęcie obowiązku realizacji określonego zadania).

Zmiana okoliczności musi prowadzić do stanu, w którym wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. W najbardziej ogólnym ujęciu przyjąć należy, iż chodzi o bezcelowość realizacji zamówienia dla interesu publicznego, którego realizację winien zapewniać zamawiający jako podmiot realizujący zadania publiczne, wynikające z przepisów prawa.

Zaistnienie istotnej zmiany okoliczności prowadzącej do stanu, w którym wykonanie nie leży w interesie publicznym nie może być przewidywalne w chwili zawarcia umowy. Świadomość zamawiającego co do istnienia okoliczności powodujących niecelowość wykonywania zamówienia, jak również świadomość nieuchronności zaistnienia takich okoliczności nie dają zamawiającemu uprawnienia do odstąpienia od umowy w trakcie jej realizacji.

Jakkolwiek by nie interpretować przesłanek odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego, wyrażonych w art. 145 ust. 1 przepis ten może być stosowany wyłącznie w sytuacjach wyjątkowych. W systemie prawa polskiego interes publiczny nie jest przecież dobrem absolutnie nadrzędnym wobec interesów indywidualnych i winien podlegać ochronie bardziej daleko idącej wyłącznie w sytuacjach obiektywnie usprawiedliwionych. Wykonawca, jak każdy podmiot zawierający umowę ze swoim kontrahentem, czyni to w przeświadczeniu, iż wzajemne zobowiązania zostaną wykonane (por. Komentarz do art. 145 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.07.223.1655), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III).

Bez wątpienia po pierwsze oświadczenie pozwanego o odstąpieniu od umowy powołujące się na wyżej wymieniony przepis nie podawało przyczyny odstąpienia w nim przewidzianej – zarówno poprzez brak wskazania, iż zmiana okoliczności była tego rodzaju, że nie można było przed zawarciem umowy jej przewidzieć, jak również z tego względu, że owa zmiana okoliczności nie została w żaden sposób sprecyzowana. Sąd Okręgowy trafnie ocenił, że powoływana w toku procesu okoliczność wymiany instalacji elektrycznej w części lokali przez ich najemców na własną rękę tudzież problemy z udostępnianiem lokali na potrzeby wykonania prac przez powoda nie stanowią okoliczności stanowiącej podstawę do odstąpienia od umowy w rozumieniu art. 145 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Pozwany jako właściciel budynku przy zachowaniu należytej staranności winien przez przeprowadzeniem przetargu i zawarciem umowy z wykonawcą ustalić zakres potrzebnych robót, a więc także uzyskać informację co do liczby należących do niego lokali, w których instalacja elektryczna została już wymieniona. Na nim także – jako inwestorze – spoczywał obowiązek udostępnienia powodowi lokali, w których miał on wykonywać prace.

Zatem nie sposób uznać, by zaniechania pozwanego w tej materii skutkujące brakiem jego świadomości przed rozpoczęciem prac co do zakresu niezbędnych robót elektrycznych oraz uzyskanie stosownej wiedzy dopiero w toku wykonywania umowy mogły być uznane za zmianę okoliczności, której nie można było przewidzieć wcześniej. Gdyby zaś istotnie najemcy odmawiali pracownikom powoda wstępu do lokali z uwagi na wady w wykonywaniu umowy, również ta okoliczność nie stanowiłaby podstawy do odstąpienia od umowy na mocy art. 145 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem taka przesłanka nie jest w nim wymieniona. Pozwany miałby wówczas uprawnienie do zastosowania art. 636 § 1 k.c. w związku z art. 656 § 1 k.c. Zgodnie z pierwszym z nich jeżeli przyjmujący zamówienie wykonywa dzieło (roboty budowlane) w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie. Poza sporem pozostaje fakt, że zamawiający nie zastosował się do tego przepisu, w szczególności mimo kontrolowania przebiegu prac przez inspektora nadzoru z ramienia pozwanego nie były powodowi zgłaszane żadne zastrzeżenia – z zeznań świadka J. S. nie wynika, by przed dniem opuszczenia budynku przez pracowników powoda wskazywał powodowi na nieprawidłowości w wykonywaniu prac i domagał się ich naprawy bądź by informował o tym pozwanego. Abstrahując nawet od kwestii, czy zapis § 11 ust. 4 umowy stron umożliwiający zamawiającemu natychmiastowe odstąpienie od umowy w przypadku wykonywania zamówienia niezgodnie z postanowieniami umowy może wyłączyć powyższy przepis ustawy, trzeba jednoznacznie stwierdzić, że wolą zamawiającego nie było tego rodzaju odstąpienie od umowy, co jednoznacznie wynika z zeznań podpisanego pod nim A. B.

Tym samym powołanie się przy odstąpieniu od umowy na normę art. 145 ust. 1 Prawa zamówień publicznych jest nieskuteczne.

Odstąpienie od umowy ma charakter prawnokształtujący, prowadzi do rozwiązania stosunku umownego łączącego strony i wobec braku podstaw z art. 145 ust. 1 Prawa zamówień publicznych Sąd Okręgowy dokonał prawidłowo oceny tego oświadczenia woli w świetle przepisów o umowie o roboty budowlane zawartych w Kodeksie cywilnym, dochodząc do słusznego wniosku, że faktyczną przyczyną odstąpienia od umowy nie było również jej nieprawidłowe wykonywanie przez powoda czyli przesłanki z art. 636 § 1 k.c. w związku z art. 656 § 1 k.c.

Słusznie przy tym zauważył Sąd I instancji, że przyczyną odstąpienia od umowy nie była bynajmniej wadliwość wykonywanych prac, co wynika wprost z treści oświadczenia o odstąpieniu od umowy i – jak zauważono wyżej - z zeznań A. B., który oświadczył: „Podstawą do odstąpienia od umowy była zmiana warunków mających miejsce w budynku do prac instalacyjnych” i wymienił, że chodziło o wykonanie instalacji przez część lokatorów oraz odmowę wpuszczenia ekipy instalatorów przez innych (niezidentyfikowanych co do liczby i osób) najemców. Wprawdzie wskazał, że mieli oni zastrzeżenia co do jakości prac, tyle że nie określił, jakie, zaś wadliwość robót ujawniła się dopiero po odstąpieniu od umowy (k 155 – 156).

Strona pozwana nie udowodniła również, że umowa była wykonywana przez powoda wadliwie, a to na pozwanym z mocy art. 6 k.c. spoczywał ciężar dowodu tej okoliczności. Zarzuty naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów i poczynienia na jej podstawie ustaleń faktycznych sprzecznych ze zgromadzonym materiałem dowodowym – odnosząc się właśnie do kwestii ewentualnych wad prac wykonywanych przez powoda - są chybione. Co się tyczy zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., wskazać trzeba, że zwalczanie swobodnej oceny dowodów nie może polegać tylko na przedstawieniu własnej, korzystnej dla skarżącego wersji zdarzeń opartej na własnej ocenie, lecz konieczne jest przy posłużeniu się argumentami wyłącznie jurydycznymi wykazanie, że wskazane w art. 233 § 1 k.p.c. kryteria oceny wiarygodności i mocy dowodów zostały naruszone, co miało wpływ na wyrok sprawy (por.: wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 10 lipca 2008 r., VI ACa 306/08, Dz.Urz.UOKiK 2008/4/40). Jeżeli zaś z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów (art. 233 § 1 k.p.c.) i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne. Dla skuteczności zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. nie wystarcza więc stwierdzenie o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych, odwołujące się do stanu faktycznego, który w przekonaniu skarżącego odpowiada rzeczywistości. Konieczne jest tu wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie sądu w tym zakresie. W szczególności skarżący powinien wskazać, jakie kryteria oceny naruszył sąd przy ocenie konkretnych dowodów, uznając brak ich wiarygodności i mocy dowodowej lub niesłuszne im je przyznając (por.: wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 19 czerwca 2008 r., I ACa 180/08, LEX nr 468598). Bez wątpienia treść apelacji tego typu argumentów nie dostarcza, koncentrując się jedynie na przywoływaniu wniosków pozasądowej ekspertyzy sporządzonej na zlecenie pozwanego przez […]. Apelujący nie precyzuje nawet, jakie kryteria oceny dowodów zostały naruszone w odniesieniu do zeznań J. S., na które zresztą w uzasadnieniu apelacji się nie powołuje.

Odnosząc się zaś do ekspertyzy pozasądowej, Sąd Apelacyjny stoi na stanowisku, że traktować ją należy jedynie jako wyrażone w sposób profesjonalny stanowisko strony, którego prawdziwość dopiero podlega dowodzeniu. Zatem przywoływanie w apelacji wniosków opinii pozasądowej jako stwierdzonych faktów jest chybione, zwłaszcza że materiał dowodowy nie pozwala na bezkrytyczną akceptację jej konkluzji, szczególnie w świetle niezakwestionowanego przez apelującego dowodu z opinii biegłego sądowego, który jednoznacznie wskazał, że wobec przerwania prac pewne elementy były niedokończone. Przypomnieć należy, że pracownicy powoda musieli opuścić budynek nagle, bez możliwości powrotu i zabezpieczenia trwających robót, a tym bardziej ich dokończenia, zaś inwestor nie sporządził inwentaryzacji wykonanych prac, na której celowość wskazał biegły. Co się zaś tyczy kluczowego wniosku ekspertyzy pozasądowej o konieczności usunięcia instalacji wykonanej przez powoda i wykonania prac od początku, przywołać trzeba niezakwestionowaną konkluzję biegłego sądowego, iż trudno sobie w praktyce wyobrazić taką sytuację, zaś ewentualne wady instalacji winny być naprawione i nie skutkują koniecznością jej wymiany w całości (k 259).

Dodatkowo Sąd Apelacyjny zauważa, że pozwany miał możliwość dowodzenia prawdziwości swojej tezy o wadliwości robót wykonywanych przez powoda, a to w drodze wniosku o zabezpieczenie dowodu w trybie art. 310 i nast. k.p.c. Tymczasem zamiast skorzystać z tego trybu, zdecydował się na ekspertyzę pozasądową, niemającą waloru dowodu z opinii biegłego, a jedynie dokumentu prywatnego, po czym zlecił innemu wykonawcy dokończenie prac rozpoczętych przez powoda.

Twierdzenie pozwanego, że powód wykonał swoje zobowiązanie niezgodnie ze sztuką w sytuacji, gdy na skutek odstąpienia od umowy opartego na nieistniejących przesłankach pozbawiono go możliwości zakończenia prac, a nawet zabezpieczenia dotychczasowych robót, pozostało zatem nieudowodnione.

Z mocy § 11 ust. 4 umowy stron w przypadku wycofania się z umowy przez zamawiającego, zamawiający poniesie udokumentowane protokołami odbioru koszty wykonanej przez wykonawcę części zamówienia, niewynikające z winy wykonawcy. Zapis ten jest sprzeczny z brzmieniem art. 644 k.c., w myśl którego dopóki dzieło nie zostało ukończone, zamawiający może w każdej chwili od umowy odstąpić, płacąc umówione wynagrodzenie. Jednakże w takim wypadku zamawiający może odliczyć to, co przyjmujący zamówienie oszczędził z powodu niewykonania dzieła. W ocenie Sądu jest to przepis prawa bezwzględnie obowiązującego, który nie może być zmieniony w drodze umowy stron, co czyni zapis § 11 ust. 4 nieważnym wobec sprzeczności z przepisem iuris cogentis.

Nadto zaś nie został sporządzony protokół odbioru dokumentujący koszty wykonanej przez powoda części zamówienia. Protokół z dnia […] maja 2007 r. dokumentuje jedynie stan prac. Obowiązek sporządzenia zaś protokołu odbioru wymienionego w § 11 ust. 4 umowy obciąża zamawiającego, bowiem wykonawca na jego powstanie nie ma żadnego wpływu. Wobec powyższego powyższy zapis umowy nie może być podstawą oddalenia powództwa, ani uwzględnienia go w mniejszym zakresie.

W wypadku zaś odstąpienia przez zamawiającego od umowy na podstawie art. 644 k.c. przepisy o rękojmi za wady dzieła, w tym art. 560 § 3 w zw. z art. 638 k.c., nie mają zastosowania (tak trafnie Sąd Najwyższy w postanowieniu z 14 października 1998 r., II CKN 5/98, OSNC 1999/3/62).

Odstępując od umowy o roboty budowlane na podstawie art. 644 k.c. w związku z art. 656 § 1 k.c., od wskazanego w tej umowie wynagrodzenia zamawiający może odliczyć to, co przyjmujący zamówienie oszczędził z powodu niewykonania dzieła (art. 644 zd. 2 k.c.). Oszczędnością może być w tym wypadku w szczególności wartość majątkowa wszystkiego, co przyjmujący zamówienie musiałby zużyć do wykonania dzieła, a co wskutek zaniechania wykonywania dzieła może wykorzystać zarobkowo w inny sposób (w tym także czas potrzebny do wykonania zamówienia). Ciężar dowodu powstania oszczędności przyjmującego zamówienie spoczywa w tej sytuacji na zamawiającym (art. 6 k.c.). Bez wątpienia pozwany nie udźwignął go. Wprawdzie sam powód sporządził kosztorys, w którym wartość robót wraz z materiałami według stanu na dzień […] kwietnia 2007 r. określił na kwotę 40.260,35 zł, nie jest to jednak tożsame z przyjęciem, że różnica pomiędzy umówionym wynagrodzeniem a tą kwotą stanowi oszczędności, o jakich mowa w art. 644 zd. 2 k.c. Z zeznań powoda (niezakwestionowanych przez pozwanego) wynika bowiem, że kupił materiały na całą inwestycję, które pozostały niewykorzystane i zatrudnił pracowników na czas tych robót (k 262), zaś pozwany nie wykazał jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej, by udowodnić zasadność pomniejszenia wynagrodzenia powoda o oszczędności poczynione przez niego na skutek niewykonania całości robót.

Argumentu przemawiającego za obniżeniem wynagrodzenia dla powoda nie stanowi też wysokość wynagrodzenia dla wykonawcy, który dokończył prace rozpoczęte przez powoda, choćby ze względu na ograniczony zakres robót objętych umową z A. N. – dotyczący jedynie wymiany instalacji na klatce schodowej. Nie dowodzi też ono, czy i w jakiej wysokości powód poczynił oszczędności, nie kończąc prac wynikających z umowy stron.

Z tych względów Sąd Apelacyjny orzekł jak w sentencji wyroku na mocy art. 385 k.p.c. oraz art. 98 k.p.c. w związku z art. 108 § 1 k.p.c. W skład kosztów postępowania apelacyjnego przyznanych powodowi od pozwanego weszło wynagrodzenie jego pełnomocnika procesowego obliczone zgodnie z § 6 pkt 6 w związku z § 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.).