Wyrok z dnia 2017-11-21 sygn. VI GC 279/16

Drukuj dokument lub zaznaczenie Kopiuj zaznaczony tekst bez formatowania

Sygn. akt VI GC 279/16

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 listopada 2017 r.

Sąd Okręgowy w Rzeszowie VI Wydział Gospodarczy

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Marta Zalewska

Protokolant: sekretarz Agnieszka Kozłowska

po rozpoznaniu w dniu 17 listopada 2017 r. w Rzeszowie

na rozprawie

sprawy z powództwa: (...) Spółka z o. o. w R.

przeciwko: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe (...).B. J. (...) Spółka jawna w D.

o zapłatę

I.  zasądza od pozwanego Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe (...).B. J. (...) Spółka jawna w D. na rzecz powoda (...) Spółka z o. o. w R. kwotę 319.290,30zł (trzysta dziewiętnaście tysięcy dwieście dziewięćdziesiąt złotych, trzydzieści groszy) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 26 kwietnia 2016r. do dnia zapłaty

II.  w pozostałej części oddala powództwo

III.  zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 31.251,53zł (trzydzieści jeden tysięcy dwieście pięćdziesiąt jeden złotych, pięćdziesiąt trzy grosze) tytułem kosztów procesu

IV.  zarządza zwrot powodowi od Skarbu Państwa- Sądu Okręgowego w Rzeszowie kwotę 3.085,18zł (trzy tysiące osiemdziesiąt pięć złotych, osiemnaście groszy) tytułem niewykorzystanej zaliczki na wydatki

V.  zarządza zwrot pozwanemu od Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Rzeszowie kwoty 400zł (czterysta złotych) tytułem niewykorzystanej zaliczki na wydatki.

Sygn. akt VI GC 279/16

UZASADNIENIE wyroku z dnia 21 listopada 2017 r.

Pozwem wniesionym przeciwko Przedsiębiorstwu Produkcyjno – Handlowemu (...). B. J. B. Sp. j. z siedzibą w D., powód (...) Sp. z o.o. w R. wniósł o zasądzenie od pozwanego kwoty 353.877,30 zł wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia 26 kwietnia 2016 r. do dnia zapłaty oraz kosztami postępowania. Na uzasadnienie żądania powód wskazał, iż zawarł z pozwanym w dniu 28 lipca 2015 r. umowę o wykonanie i dostarczenie elementów szklanych (szyb) w ramach wykonywanej przez powoda części Inwestycji (...) w W.. Strony ustalały wynagrodzenie w wysokości 170 zł netto/m ² wykonanego i dostarczonego szkła, przedmiot umowy miał zostać wykonany w okresie od listopada do 15 grudnia 2015 r., zaś umowa miała być realizowana zgodnie z harmonogramem łączącym powoda z Generalnym Wykonawcą (...) Sp. z o.o. w W.. Powód wskazał, iż pozwany nie wywiązywał się z umowy: dostarczał wadliwe szkła ze znacznym opóźnieniem, co w konsekwencji doprowadziło do konieczności wykonania przedmiotu umowy przez podmiot trzeci, po wcześniejszym demontażu uszkodzonych płyt i odstąpieniu od umowy łączącej go z pozwanym z dnia 28 lipca 2015 r. Jako podstawę dochodzonego roszczenia powód wskazał art. 494 k.c. Na kwotę dochodzoną pozwem składać się miały:

- kwota 282.452,00 zł – stanowiąca różnicę w cenie jaką zapłacił powód, a jaką byłby zobowiązany zapłacić w wyniku realizacji umowy z pozwanym. Powód wskazywał, że szyby objęte przedmiotem umowy wykonała firma (...) Sp. z o.o. w B. w cenie 295 zł netto/m ². Powód podał, iż zapłacił za w/w szyby poprzez potrącenie z należnego pozwanemu od S. wynagrodzenia w wysokości 803.864,53 zł (netto 653.548,40 zł). Wynagrodzenie pozwanego za wykonanie szyb wynosiłoby 456.778,57 zł (netto 371.096,40 zł). Ilość zamówionych u pozwanego, a następnie wykonanych przez S. (...) szyb niezbędnych do wykonania umowy z Generalnym Wykonawcą przez powoda to 2.182,92 m ².

- kwota 25.000,00 zł – odpowiadająca kosztom montażu oraz demontażu wadliwych szyb dostarczonych przez pozwanego. W ocenie powoda powyższe wymagało zaangażowania pracowników powoda (10-12 osób) oraz 1 000 roboczo godzin. Ponadto dodatkowo miały w to wchodzić koszty diet oraz noclegów. Na rozprawie k. 239/2 uzasadnił, iż prace montażu i demontażu wykonali pracownicy powoda i do kosztów tych należy zaliczyć wynagrodzenia pracowników, koszty delegacji, noclegów, diet, dojazdów.

- kwota 46.425,30 zł – stanowiąca zwrot uiszczonej przez powoda zaliczki na poczet wykonania umowy, a niezwróconej przez pozwanego po odstąpieniu od umowy.

W odpowiedzi na pozew (k.86) pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od powoda na swoją rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych. Pozwany wskazywał, że realizacja dostaw odbywać się miała systematycznie na podstawie składanych przez powoda zamówień mailowych, a przedmiot umowy został uzgodniony pomiędzy stronami na podstawie próbek szyb, które zostały przez niego zaakceptowane. Pozwany zaprzeczył, aby dostarczone szyby posiadały wady, podnosił, że powód poinformował go o wadach dopiero po zamontowaniu szyb w grudniu, natomiast do marca szyby nadal były dostarczane powodowi i odbierane. Co do opóźnień w dostarczaniu szyb, pozwany wskazywał, że zawarta przez strony umowa nie wskazywała konkretnej ilości szyb, zaś wbrew zapewnieniom powoda pozwanemu nigdy nie zostały dostarczone dokumenty dot. umowy powoda ze (...) z uwagi na tajemnicę kontraktu. Pozwany oświadczył, iż względem składanych zamówień występowały sporadycznie zmiany terminów dostaw, jednakże były one spowodowane w znacznej mierze działaniami samego powoda, który składał dane zamówienia, potem je anulował składając zamówienia szyb w innej wielkości, o innych wymiarach. Ponadto wskazywał, że powód pozostawał wobec pozwanego w opóźnieniu w płatnościach za inne zobowiązania i zaliczki pozwany zaliczył na poczet tych najdawniej wymagalnych wierzytelności pozwanego. Pozwany zarzucał, iż odstąpienie od umowy nie zostało skutecznie złożone, albowiem zostało podpisane i sporządzone przed adwokata, który nie przedłożył pozwanemu żadnego pełnomocnictwa. Pozwany zakwestionował zasadność i wysokość naliczonej kwoty 25 000 zł oraz zasadność i podstawę do obciążenia go kosztami wykonania zastępczego. Wskazywał, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania były konsekwencją okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny.

W dniu 28 lipca 2015 r. powód (...) Sp. z o.o. w R. (Zleceniodawca, dalej: (...)) zawarł z pozwanym (...) J. B. (2) Sp.j. w D. (Zleceniobiorca, dalej: (...)) umowę, na podstawie której Zleceniobiorca zobowiązał się wykonać i dostarczyć na plac budowy w W. bez wad i usterek wszystkie elementy szklane (szyby) niezbędne do wykonania przez (...) balustrad oraz przegród balkonowych w ramach Inwestycji (...) w W. (dalej: Umowa). W tym zakresie Inwestycję powód wykonywał na mocy umowy z Generalnym Wykonawcą (...) Sp. z o.o. w W. (dalej: (...)) z dnia 23 lipca 2015 r. nr (...). W Umowie strony zobowiązały się wzajemnie współpracować celem terminowego i zgodnego z Umową wykonania przedmiotu umowy łączącej powoda ze (...). Przedmiot zamówienia miał zostać zamontowany w balkonowych zewnętrznych, w balustradach ze stali nierdzewnej oraz przegrodach. Pozwany oświadczył, iż znana jest mu treść umowy łączącej powoda ze (...) wraz z treścią załączników (OWU, protokół negocjacji, dokumentacja kontraktowa, harmonogram prac), oraz, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany godnie z wymogami zawartymi w Umowie, jest przydatny do takiego użytku, a szyby posiadają niezbędne atesty i certyfikaty (pkt 1 Umowy). Zleceniobiorca miał wykonać przedmiot zamówienia w terminie do dnia 15 grudnia 2015 r. Wykonywanie przedmiotu zamówienia miało następować sukcesywnie począwszy od początku listopada 2015 r. w terminach zgodnych z Harmonogramem prac, wynikającym z umowy pomiędzy powodem a (...). Za termin realizacji przedmiotu zamówienia strony uważały datę podpisania bez wad i zastrzeżeń protokołu odbioru elementów szklanych (szyb). Podpisanie protokołu odbioru poprzedzić miało przekazania kompletu niezbędnych atestów i certyfikatów. Odbiór końcowy przedmiotu zamówienia nastąpić miał w terminie 14 dni od dnia przeprowadzenia bezusterkowego odbioru końcowego robót wykonywanych przez powoda oparciu o umowę ze (...) (pkt 2 Umowy). W oparciu o Umowę strony ustaliły wynagrodzenie dla Zleceniobiorcy (pozwanego) w kwocie stanowiącej iloczyn ilości m ² wykonanych szyb oraz kwoty 170 zł netto. Szacowana wartość wynagrodzenia określona w Umowie wynosiła 442 000 zł netto, co po przeliczeniu tej kwoty przez cenę netto 1 m ² dawało ilość 2.600 m ² szyb. Należne wynagrodzenie powiększone miało być o podatek VAT (pkt 3 Umowy). Wynagrodzenie miało być płatne na podstawie protokołu częściowego, sporządzanego raz w miesiącu zgodnie ze stanem realizacji zamówienia na ostatni dzień roboczy danego miesiąca w terminie 14 dni od dnia doręczenia do siedziby Zleceniodawcy prawidłowo wystawionej faktury VAT wraz z protokołem odbioru częściowego oraz certyfikatami i atestami (pkt 4 Umowy). Strony zastrzegły także obowiązek zapłaty przez Zleceniobiorcę na rzecz zleceniodawcy kary umownej min. za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy w wysokości 1% szacowanej wartości zamówienia za każdy dzień opóźnienia (termin zakończenia oraz terminy pośrednie) liczonych od terminów wskazanych w pkt 2 (pkt 5 Umowy). Na podstawie zapisów Umowy Zleceniodawca uprawniony był do odstąpienia od umowy (zamówienia), jeżeli umowa łącząca Zleceniodawcę ze (...) zostanie rozwiązana, a nadto w sytuacji opóźnienia Zleceniobiorcy w realizacji przedmiotu zlecenia przekraczającego 14 dni (pkt 6 Umowy).

Umowa zawarta przez powoda w dniu 23.07.2015 r z Generalnym Wykonawcą Inwestycji (...) poprzedzona była negocjacjami, w których udział brał także pozwany. Przedmiotem tej umowy było kompletne wytworzenie (dostawa i wbudowanie) wszelkich zewnętrznych balustrad balkonowych oraz przegród balkonowych o konstrukcji ze stali nierdzewnej wraz z wypełnieniem szklanym. Termin wykonania prac strony ustaliły na 20 lutego 2016 r. Integralną część umowy stanowił Protokół Negocjacji z dnia 21 maja 2015 r. wraz z załącznikami. W negocjacjach strony ustaliły, iż balustrady balkonowe posiadać będą konstrukcję ze stali nierdzewnej i szklane wypełnienie (od zewnątrz szkoło odżelazione marki G. malowane metodą sitodruku). Ostatecznie pozwany za zgodą powoda wykonał szyby laminowane w miejsce pierwotnych sitodrukowych, co nie było sporne pomiędzy stronami. Te technologię zaproponował pozwany, miała ona przyspieszyć termin wykonania umowy,

(dowód: umowa Zamówienie z dn. 28.07.2015 r. k. 13-14; umowa podwykonawcza nr (...) wraz z protokołem z negocjacji oraz OWU k. 124-147)

Tytułem wykonania umowy powód wpłacił na rzecz pozwanego zaliczki w okresie 31.08.15r. – 9.12.15r. w łącznej kwocie 46.425,30 zł jako zaliczki na materiały oraz na podst. faktur pro forma.

Na etapie realizacji umowy strony prowadziły między sobą korespondencję e-mailową (w przedziale czasu październik – grudzień 2015) z uwagi na usterki dostarczanych szyb (m.in. zdjęcia szkła z widocznymi pęcherzami powietrza) oraz opóźnienia w dostawach. W dniu 1 grudnia pozwany jednostronnie przesłał harmonogram sześciu dostaw szyb (2 dostawy tygodniowo w tygodniach roku: 49, 50, 51, 52, 53, ostatnia w styczniu 2016 r.) w łącznej ilości 1230 kpl, którego powód nie zaakceptował, z tego harmonogramu terminów dostaw pozwany się nie wywiązał . Pozwany przepraszał za reklamacje, obiecał także ustawienie procesu produkcji na maszynach w ten sposób, by uniknąć dotychczasowych błędów. Po zamontowaniu części szyb, w grudniu 2015 r., zaczęły pojawiać się rozwarstwienia szkła na skutek delaminacji, pęcherze powietrza, krawędziami szyb przedostawała się wilgoć, co objęło ok. 15% dotychczas wykonanych przez pozwanego dostaw, a proces ten postępował. Powód, jak i Generalny wykonawca reklamowali szyby u pozwanego, który przyjechał na plac budowy oferując ich wymianę. (...) poprosił również prywatnego eksperta o oględziny szyb, podczas których wskazywano na ich złe wykonanie. (...) nie zgodził się na wymianę, wyrażając obawę o rozwarstwianie się pozostałych szyb, bowiem proces delaminacji postępował, a pozwany pozostawał już w opóźnieniu i nie było gwarancji, iż dostarczy szyby niewadliwe. Groziły nadto powodowi kary umowne od generalnego wykonawcy za opóźnienie w wykonaniu i wykonywaniu umowy: za przekroczenie terminu końcowego ustalonego w umowie ze S. na 20.02.2016r. oraz terminów pośrednich wynikających z harmonogramu prac w wysokości 0,5 % za każdy dzień opóźnienia, nie więcej niż 10 % umówionego wynagrodzenia, które wynosiło kwotę 1.199.000 zł netto, jak też kary umowne w wysokości 1 % wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia, nie więcej niż 15 % tego wynagrodzenia w przypadku, gdy opóźnienie w danym etapie prac uniemożliwi prowadzenie innych prac. Pozostawienie szyb pozwanego na różnych piętrach powodowało różnicę w odcieniach na danym piętrze, gdyby pozostawić niewadliwe szyby pozwanego i domówić szyby od innego producenta jako uzupełnienie braków na każdym piętrze. Podjął zatem powód decyzję o demontażu wszystkich szyb oraz poszukiwaniu innego dostawcy..

Oprócz wad widocznych na szybach, pozwany pozostawał w opóźnieniach z ich dostawą, poszczególne dostawy nie obejmowały też ilości szkła takiej, jakie wynikały z poszczególnych zamówień. Założeniem harmonogramu był montaż szyb w jednym tygodniu danego piętra. Pozwany realizować miał zamówienia po kolei na poszczególne piętra, ale pierwsze dwie dostawy przyjechały na pomieszane piętra. Stwarzało to opóźnienia w montażu, albowiem (...) miał oddawać poszczególne piętra. Ostatecznie pozwany dostarczył powodowi 262,51 m ² szyb i wystawił z tego tytułu na rzecz pozwanego następujące faktury VAT:

- nr (...) w dniu 23.11.2015 r. na kwotę 16.169,07 zł

- nr (...) w dniu 25.11.215 r. na kwotę 15.713,87 zł

- nr (...) w dniu 01.12.2015 r. na kwotę 2.187,19 zł

- nr (...) w dniu 04.12.2015 r. na kwotę 6.275,09 zł

- nr (...) w dniu 07.12.2015 r. na kwotę 14.545,00 zł.

Wymiary na szkła przekazywane były przez powoda do (...) w fazie początkowej realizacji umowy i objęły 3 piętra budynku (...), z projektu wynikało zaś, ile sztuk potrzeba na dane piętro. W sumie miało być wykonane 8 pięter zaszklonych balkonów, zaś pozwany wykonał do połowy grudnia niecałe 3 pietra, a miało być dostarczone co tydzień szyb na 1 pełne piętro, licząc od początku listopada. Powyższe zostało ustalone na etapie realizacji umowy, ilość dostaw zależała od ilości kondygnacji i wynikała z projektu, powyższe miało być weryfikowane po zamontowaniu konstrukcji metalowych na balkonach, powód wysyłał pozwanemu rysunki szkła do realizacji. Już przy pierwszej dostawie pozwany pozostawał w opóźnieniu. Z uwagi, iż inwestor wprowadził inny rozkład słupków, powód w dniu 4 listopada 2015 r. anulował wcześniejsze zamówienie, zmieniając rysunki w zakresie wymiaru dotyczącego szerokości, co spowodowało konieczność wykonania nowych szyb i dezorganizowało produkcję; powyższe dotyczyło nieznacznej części zamówienia. Na poczet realizacji umowy powód zamówił dwa rodzaje szyb o wymiarach: 2 250x3210 lub 2 550x3210, zaś pozwany zmawiał szkło sukcesywnie z uwagi na kłopoty finansowe. Na etapie produkcji rozmiar folii dostosowany był do wysokości szyb. Pozwany po raz pierwszy w tym kontrakcie zajął się produkcją na większą skalę szyb laminowanych z użyciem folii SO 600, która miała nadać biel. Folii tej pozwany nie badał, lecz poddał badaniu całą szybę po jej laminacji w Instytucie w Czechach, na co pozwany uzyskał certyfikat. Folia ta standardowo jest używana do druku reklamowego.

Pismem z dnia 9.12.15r. pozwany zakomunikował powodowi, iż z uwagi na przeterminowane zobowiązania na łączną kwotę 102.482,25 zł wstrzymuje realizację zamówień i wysyłkę zamówionych już szyb, a zamówione szyby na kwotę 43 tys. zł dostarczy po spłacie zaległości. W odpowiedzi pismem z dnia 11.12. 15r. powód wskazał, iż na poczet przedmiotowej umowy uiścił w/w zaliczki, szczegółowo wskazując na daty i kwoty poleceń przelewów oraz iż nie ma zaległości w zapłatach. Powołując się na opóźnienie i nieprawidłowość wykonania, upływający wkrótce termin wykonania umowy oraz harmonogram naprawczy pozwanego z dnia 1.12.15r. jako niezgodny z umową i nadal nierealizowany, wezwał pozwanego do przyspieszenia prac zgodnie z umową p/r kar umownych i wykonania zastępczego. Pozwany w piśmie z dnia 16.12.2015 r. w odpowiedzi wezwał powoda do uregulowania zaległych na swoją rzecz płatności w kwocie 102 482,25 zł. i oświadczał że „zamówienie” z dnia 28.07.2015 r. uznaje jako wygasłe i kolejne zlecenia do tego zamówienia nie będą przyjmowane.

(dowód: pismo pozwanego z dn. 9.12.2015 r. k.57, z dnia 16.12.2015 r. k. 59-60; pismo powoda z dn. 11.12.2015 r. k. 58).

Konsekwencją wad i opóźnienia pozwanego w terminie umownym prac było złożenie przez pełnomocnika powoda pismem z dnia 12.01.2016 r. (doręczonym w dniu 13.01.2016 r.) oświadczenia o odstąpieniu od umowy łączącej go z pozwanym z dnia 28.07.2015 r. w całości. Pełnomocnik ten miał do tego upoważnienie od prezesa powoda D. T., skoro ten ostatni zeznał: „odstąpiliśmy od umowy”. Powód poinformował pozwanego o zaleganiu na placu budowy zdemontowanych szyb. Wezwał o ich usunięcie w terminie 7 dni od dnia otrzymania pisma pod rygorem obciążania pozwanego kosztami wynikającymi z nieusunięcia. W piśmie tym powód poinformował pozwanego także o konieczności wykonania przedmiotu zamówienia przez podmiot trzeci. Ostatecznie prace zamienne wykonał (...) Sp. z o.o. w B., który w umowie z dnia 14.12.2015r. zobowiązał się do dostawy szkła 44.2 (od zewnątrz szkoło odbarwione, od wewnątrz sloat) z folią białą franco budowa. Koszt wykonania zastępczego ustalono na 350. 755,00 zł, tj. 1189 m ² x 295 zł/1 m ² netto, z terminem końcowym wykonania 29.01.2016 r. Kryterium wyboru oferty tego pomiotu był najkrótszy czas wyprodukowania i dostarczenia szyb z uwagi na grożące kary umowne z tytułu nieterminowego wykonania umowy, cena za wykonaną usługę była drugorzędna, choć była to najtańsza otrzymana oferta . Z uwagi na proces technologiczny szyby zostały dostarczone przez S. w trzech transzach. S. zastosował w zamówionych szybach 4 folie ( 44.4 ), co zwiększało wytrzymałość szyb i koszty tego produktu o około 20 zł za m ² szyby. Koszty te jednak poniósł producent, by zminimalizować ewentualne poprawki po zamontowaniu szyb. Nie było możliwości pozostawienia na inwestycji zamontowanych szyb pozwanego, albowiem proces rozklejania postępował, nadto nowe szyby różniły się kolorem od tych, które dostarczył pozwany. Z tytułu wykonania i transportu szyb S. wystawił na zamawiającego S. faktury na kwotę łącznie 649.961,35 zł netto ( 799.452,46 zł brutto ), z czego tytułem wynagrodzenia za szyby na kwotę 643.961,40 zł: dostarczył na w/w inwestycję w sumie 2.182,92 m ² szyb, które powód zamontował. S. obciążył powoda kwotą z tytułu dostawy w/w szkła łącznie w kwocie 653.548,40 zł netto ( 803.864,53 zł brutto ), wystawiając w tym przedmiocie 3 fv w dniu 31.01.16r, 31.03.16r., 31.05.16r. Kwoty te zostały uregulowane przez powoda poprzez potrącenie z wynagrodzeniem należnym powodowi od S.. Powód wezwał pozwanego do demontażu szyb i ich zabrania, pozwany nie stawił się na spotkanie, zatem szyby pozwanego zdemontowali pracownicy powoda, które ostatecznie pozwany zabrał i wystawił z tego tytułu korekty fv w dniu 8 lutego 2016 r. do wystawionych wcześniej faktur VAT na kwoty: 16.169,07 zł, 15.713,87 zł, 2.187,19 zł, 6.275,09 zł, 14.545,00 zł. na pełną kwotę za dotychczas wykonane dostawy. Powód pozostawił sobie kilka sztuk w celach poglądowych w razie ewentualnego sporu sądowego.

(dowód: polecenia przelewu k. 51-56; zeznania świadka M. M. (1); zeznania świadka K. W.; zeznania świadka A. B.; zeznania świadka G. K. (1) ; zeznania świadka D. T. ; korespondencja e-mail k. 20-23; pismo z dn. 11.12.2015 r. k. 58; faktury VAT k. 15-19; protokół z negocjacji z dnia 14.12.2015 r. k. 165-170; zeznania świadka J. B.; pismo z dnia 12.01.2016 r. k. 24-26; Faktury VAT korekty k. 27-31, wiadomości e-mail k. 107; faktury VAT oraz polecenia księgowania nr (...) nr (...), (...) k. 32-50, umowa podwykonawcza S. z R. S.k. 124- 146 wraz z harmonogramem k. 147 i k. 259 )

Pozwany wyprodukował szyby o grubości 8.4, a budowie wg. nomenklatury szklarskiej 44.2 (jedno szkło hartowane o grubości nominalnej 4 mm, jedna folia (...) o grubości nominalnej 0.38 mm, jedna (dodatkowa) folia dekoracyjna biała typu SO 600), jedna folia (...) o grubości nominalnej 0.38 mm, jedno szkło hartowane o grubości nominalnej 4 mm). Wyprodukowane szyby posiadały wady w postaci rozwarstwiania szyb przy krawędziach bocznych skutkujące przedostaniem się wilgoci w międzywarstwami z żółknięciem folii (wady w szybach przechowywanych w (...)); złe hartowanie jednego ze szkieł składowych, brak jednorodności siatki spękań - powstałe odłamki w wyniku rozbicia szkła są zbyt duże i przekraczają dopuszczalną minimalną ilość 40 sztuk w kwadracie o wym. 50x50mm (dodatkowe wady stwierdzone w szybach przechowywanych w (...)). Zastosowane pojedyncze hartowane szkła składowe o grubości nominalnej 4 mm nie posiadały widocznych wad postaci pęcherzy odprysków, czy też rys na ich zewnętrznych powierzchniach. Charakter spękania całej powierzchni jednego składowego szkła, szyby warstwowej (przechowywanej przez powoda), wykazał istotną wadę złego zahartowania szkła składowego na etapie przygotowywania szkieł składowych do laminacji. Wada ta dotyczy liczby, wielkości i kształtu odłamków, powstałych w wyniku pęknięcia hartowanego szkła składowego. Dla szkła hartowanego o grubości nominalnej 4 mm, ilość odłamków zawartych w kwadracie o bokach 50x50mm nie powinna być mniejsza niż 40 sztuk.

Wymagania stawiane szkłom hartowanym reguluje obowiązująca norma (...)wersja polska pt. „Szkło w budownictwie - Termicznie hartowane bezpieczne szkło sodowo-wapniowo-krzemianowe. Zatem w odniesieniu do analizowanej przez biegłego rozbitej szyby, hartowane szkło składowe będące jej elementem nie spełnia wymagań niniejszej normy.

(...) uzyskał CERTYFIKAT ZAKŁADOWEJ KONTROLI PRODUKCJI 54/ (...)/12, w którym Instytut (...), Zakład (...) potwierdził jakość szkła hartowanego produkowanego przez (...), oraz określił warunki ważności niniejszego CERTYFIKATU dla tego szkła.

W przypadku zastosowanych przez Producenta warstw pośrednich folii EVA, oraz białej folii dekoracyjnej (...), trudno jest kwestionować ich jakość jako surowców zastosowanych z osobna, do produkcji gotowych szyb klejonych, w odniesieniu do zarzucanej przez Powoda jakości szyb warstwowych. Taka ocena poszczególnych warstw folii jest praktycznie niemożliwa, zwłaszcza w sytuacji ich zlaminowania do postaci monolitycznej występującej w gotowym wyrobie jakim jest szyba warstwowa - klejona. Gotowe szyby warstwowe oceniane pod względem jakości samej tafli szkła nie budzą żadnych zastrzeżeń. Wady ujawniły się w warstwie pośredniej w szybach wyprodukowanych przez (...). Cechą charakterystyczną tych wad jest żółknięcie warstwy pośredniej w obszarze przybrzeżnym szyb warstwowych. Żółknięcie to spowodowane jest przedostawaniem się wilgoci do warstwy pośredniej, na skutek rozwarstwienia szyby, a powiększające się rozwarstwienie potęguje eskalację delaminacji szyby warstwowej. Prawidłowo wykonane szyby warstwowe powinny wykazywać odporność na czynniki atmosferyczne takie jak (wysoka temperatura, wilgoć i promieniowanie), zwłaszcza w sytuacji kiedy są zamontowane w miejscach narażonych na ciągłe i długotrwałe oddziaływanie tych czynników. Wymagania jakościowe stawiane szybom warstwowym reguluje norma(...) pt. „Szkło w budownictwie - Szkło warstwowe i bezpieczne szkło warstwowe”. W odniesieniu do szyb warstwowych, u których stwierdzono żółknięcie warstwy pośredniej, można stwierdzić iż szyby te nie spełniają wymagań niniejszej normy. (...) dla konkretnej budowy szyby warstwowej, wykonała stosowne badania odporności na wysoką temperaturę oraz odporności na wilgoć wg. normy (...) w Akredytowanym Laboratorium (...) s.r.o. w Republice Czeskiej, zakończone Raportem z Badań nr (...). Natomiast nie przeprowadzono badania odporności na promieniowanie, przeprowadzenie którego również wymaga w/w norma (...)pt. „Szkło w budownictwie - Szkło warstwowe i bezpieczne szkło warstwowe”. W Czeskim Raporcie z badań brak jest bowiem jakiejkolwiek informacji na temat przeprowadzenia tego badania.

Dodatkowo szyby warstwowe, powinny wykazywać odpowiednią odporność na uderzenie tzw. testowym wahadłem, klasyfikującą te szyby do tzw. oszkleń bezpiecznych z podaniem klasy bezpieczeństwa. Reguluje to również norma (...) przywołująca metodykę badania wg. PN- (...): 2004 pt. „Szkło w budownictwie - Badanie wahadłem - Udarowa metoda badania i klasyfikacja szkła płaskiego”. Klasa bezpieczeństwa stanowi właściwość użytkową jaką Producent zobowiązany jest przywołać we własnej Deklaracji właściwości użytkowych CE. Według deklaracji właściwości użytkowych CE nr 97, szyby warstwowe produkcji (...) posiadają klasę wytrzymałości 1 (B) 1, a więc taką samą klasę wytrzymałości jaką przywołuje (...) we własnych deklaracjach CE nr (...); (...); (...). Określenie klasy wytrzymałości szyb warstwowych, przeprowadzane jest na podstawie badania przeprowadzonego według obowiązującej normy PN- (...): 2004 pt. „Szkło w budownictwie - Badanie wahadłem - Udarowa metoda badania i klasyfikacja szkła płaskiego”. (...) wykonał stosowne badanie wytrzymałości na uderzenie wahadłem wg. normy (...), dla konkretnej budowy szyb warstwowych, z określeniem klasy wytrzymałości 1(B)1, w Akredytowanym Laboratorium (...) s.r.o. w Republice Czeskiej, zakończone Raportem z (...) nr (...).

Szyby warstwowe wyprodukowane i przechowywane w firmie (...), oraz szyby warstwowe przechowywane w firmie (...), posiadały budowę (oznaczaną powszechnie symbolem 44.2.), złożoną z następujących elementów składowych: jedno szkło hartowane o grubości nominalnej 4 mm, jedna folia (...) o grubości nominalnej 0,38mm, jedna (dodatkowa) folia dekoracyjna biała typu (...), jedna folia (...) o grubości nominalnej 0,38mm, jedno szkło hartowane o grubości nominalnej 4 mm a więc zgodną z deklarowaną budową: 4mm (...)/0,38mm EVA + (...) +0,38mm EVA/4mm (...), oznaczoną symbolem 44.2, oraz opisaną w deklaracji właściwości użytkowych CE nr 97.

Ostatecznie szyby wykonane zostały przez (...), a dostarczone przez S., o grubości 9,4 mm, budowie szyby według nomenklatury szklarskiej 44.4 (jedno szkło hartowane o grubości 4 mm, jedna folia (...) biała o grubości nominalnej 0,76 mm, jedna folia (...) o grubości nominalnej 0,76 mm, jedno szkło hartowane o grubości nominalnej 4 mm). Szyby wyprodukowane przez (...), a dostarczone przez S. różniły się budową od tych, jakie miały być dostarczone na budowę M. (...). Wg końcowych ustaleń, szyby mające być dostarczone na teren budowy powinny posiadać budowę określoną w nomenklaturze szklarskiej symbolem 44.2 , a więc stanowić pakiet dwóch szyb o grubości nominalnej 4mm sklejonych dwoma foliami o grubości 0,38 mm. W ramach oznaczenia 44.2, dopuszcza się zastosowanie jednej folii o grubości 0,76 mm zamiast dwóch o grubości każdej 0,38mm. Ponadto szkła składowe miały być hartowane z wcześniej wywierconymi otworami w określonej ilości i określonej średnicy. Tak wykonane szyby warstwowe - klejone miały posiadać kolor biały w ocenie wzrokowej.

Szyby wyprodukowane przez (...), a dostarczone przez S. posiadały budowę 44.4, a więc stanowiły pakiet dwóch szyb o grubości nominalnej 4mm sklejonych dwoma foliami o grubości 0,76 mm. W ramach oznaczenia 44.4, dopuszcza się zastosowanie alternatywnie 4 folii o grubości każdej 0,38 mm zamiast dwóch o grubości każdej 0,76mm. Ponadto szkła składowe zostały zahartowane z wcześniej wywierconymi otworami w określonej ilości i określonej średnicy. Tak wykonane szyby warstwowe - klejone posiadały kolor biały w ocenie wzrokowej, dzięki zastosowanej białej foli typu D. (...).

Średnia cena rynkowa szyby 44.2 takiej, jaką wyprodukował (...) wynosi 300,00 zł, średnia cena rynkowa szyby 44.4 wyprodukowanej przez (...), a dostarczonej przez S. wynosi 4.0 zł netto za 1 m ² szkła poddanego dodatkowo specjalnej obróbce . Szyba 44.4 ma wyższa normę wytrzymałości mechanicznej niż szyba 44.2. Im większa grubośc folii , tym lepszy efekt laminacji.

Prawidłowo wykonane szyby klejone warstwowe pozbawione wad narażone na bezpośrednie agresywne działanie warunków środowiskowych i klimatycznych mogą wyraźnie rozwarstwiać się w obszarze krawędzi zewnętrznych po upływie ok. 20 lat. W przypadku spornych szyb pozwanego i zaobserwowanych w nich wad warstwy pośredniej, ujawniającej się już na etapie ich dostarczania na teren bodowy a wiec pierwszych miesiącach, istniało duże prawdopodobieństwo, że w reszcie szyb powoda ujawnienie tych wad nastąpi w znacznie krótszym czasie, niż po upływie wspominanych 20 lat.

(dowód: opinia biegłego sądowego ds. Szkła mgr inż. T. Z. wraz z załącznikami k. 302-333; opinia uzupełniająca k. 348-350; ustne wyjaśnienia biegłego złożone na rozprawie w dniu 17.11.2017 r.; dokumentacja zdjęciowa k. 171-177)

Pozwany wystawił na rzecz powoda 4 faktury w dniach: 19 lutego 2015 r. na kwotę 13.183,04 zł, 1 grudnia 2015 r na kwotę 497,31 zł, 16 marca 2016 r. na kwotę 11.645,64 zł, 30 marca 2016r. na kwotę 1691,25 zł , które nie dotyczyły spornej umowy.

(dowód: fatury VAT k. 100, 103-105, dokument WZ z dnia 19.02.2015 t. k. 106)

Powód wzywał pozwanego do zapłaty kwoty 344.290,30 zł pismem z dnia 13.04.2016 r. tytułem: 1/ kosztów wykonania zastępczego w wysokości 272.865 zł netto jako różnica w cenie, 2/ kosztów montażu i demontażu szyb pozwanego w wysokości 25.000 zł, 3/ 46.425,30 zł tytułem zwrotu zaliczek.cx W odpowiedzi na powyższe pozwany odmówił zapłaty żądanej kwoty.

(dowód: wezwanie do zapłaty z dnia 13.04.2016 r. wraz z dowodem nadania i odbioru k. 61-63; odpowiedź na wezwanie do zapłaty k. 64-65)

Stan faktyczny w niniejszej sprawie sąd ustalił w oparciu o niekwestionowane przez strony dowody z dokumentów, którym dał wiarę w całości. Przy ustalaniu stanu faktycznego sprawy sąd posiłkował się zeznaniami świadków, którzy w zasadniczej mierze złożyli uzupełniające się nawzajem zeznania. Świadkowie M. M. (2) – kierownik budowy ze strony (...), K. W. – kierownik robót (...), G. K. (1), D. T. spójnie wskazywali na okoliczność rozwarstwiania się szyb oraz na opóźnienia w dostawach. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pozostałym materiale dowodowym. Sąd nie dał wiary zeznaniom świadka A. B. w zakresie, w jakim wskazywał na przyczyny opóźnień w dostarczanych szybach a to, że powód nie przekazywał wymiarów szyb, że przekazywane one były jedynie częściowo, i że to w związku z tym powstały opóźnienia oraz, że opóźnienia wynikały z nierealizowania innych zamówień powoda względem pozwanego. Jak zeznawał później świadek, nie był mu znany harmonogram dostaw, świadek nie znał treści zamówień (bądź ich anulacji), które rzekomo dezorganizować miały proces produkcji. Ponadto na opóźnienia w dostawach wskazywał sam świadek pozwanego G. K., wskazując, pozwany zamawiał szkło sukcesywnie, gdyż brakowało środków finansowych, przy czym nie znał przyczyny braku tych środków po stronie pozwanego. Sąd nie dał wiary także zeznaniom świadka G. K. (1) co do okoliczności, że powód zbyt późno składał zamówienia i przedstawiał rysunki szyb. Przeczą temu zeznania strony powodowej oraz jego świadków , ale przede wszystkim korespondencja stron procesu w postaci e maili i pism przedprocesowych. Sam pozwany potwierdzał w niej opóźnienie w dostawach oraz wstrzymania produkcji z uwagi na zaległości płatnicze powoda, czego z kolei pozwany w tym procesie nie udowodnił. Świadkowie zaś pozwanego pracujący przy produkcji stwierdzali, ze to z winy pozwanego doszło do rozwarstwień szyb. Świadek A. B. wskazywał „była to wina naszych pracowników przy składaniu tych szyb”. Świadek G. K. (1) wskazywał ponadto: „według naszych ustaleń, przyczyną delaminacji było niedomycie szkła przed laminowaniem”. Dodać należy, iż pozwany wbrew wezwaniu sądu nie stawił się na rozprawę celem złożenia zeznań, czym pozbawił się przedstawienia sądowi odmiennej od zeznań powoda wersji wydarzeń związanych z przyczynami odstąpienia od umowy i wstrzymania realizacji zmówienia. Zeznania powoda były zaś logiczne i szczegółowe w tym przedmiocie, zwłaszcza co do opóźnień pozwanego w realizacji umowy.

Sąd w całości podzielił wnioski wynikające z opinii biegłego sądowego ds. szkła T. Z., który w sposób rzetelny, szczegółowy i bardzo skrupulatny przygotował opinię w przedmiotowej sprawie, oraz odpowiedział na wszystkie stawiane mu przez strony zarzuty a także pytania Sądu. Biegły przeprowadził badania i oględziny w odniesieniu do szyb znajdujących się zarówno w pozwanym przedsiębiorstwie jak i zalegających u powoda na placu budowy. Sąd nie miał żadnych zastrzeżeń co do czynności podejmowanych przez biegłego, wnioski wynikające z opinii były klarowne, przekonujące i jako takie mogły stanowić podstawę ustaleń poczynionych w sprawie.

Sąd oddalił wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego ds. budownictwa na okoliczność oszacowania kosztów demontażu i montażu szyb wyprodukowanych przez pozwanego. Miało to być bowiem wyliczenie teoretyczne biegłego rzeczoznawcy w zakresie tego roszczenia w postaci oszacowania przez biegłego ilości roboczogodzin i stawek za poszczególne elementy tych prac na podst. powszechnie obowiązujących cenników ( vide: oświadczenie pełn. powoda na rozprawie k. 239/2 i wd z pozwu k. 5 ), gdy tymczasem skoro powód wykonał te prace we własnym zakresie, winien był to roszczenie co do wysokości jako koszt rzeczywiście poniesiony wykazać zeznaniami świadków co do faktu , ilu pracowników pracowało w ramach tych prac , w jakim czasie , czy ponieśli koszty delegacji , noclegów , podróży oraz dokumentami księgowymi ( rachunki, fv, umowy o pracę co do wysokości wynagrodzeń pracowników , którzy prace te wykonali itp. ) i dopiero na tej podstawie biegły księgowy, a nie ds. budownictwa, mógłby wyliczyć rzeczywisty koszt wykonania tych prac poniesiony przez powoda. Sąd pominął dowód z zeznań pozwanych z uwagi na ich nieusprawiedliwione stawiennictwo ( art. 302 kpc ).

Sąd zważył, co następuje.

Strony łączyła umowa dostawy ( art. 605 kc ). Kluczową kwestią wymagającą rozstrzygnięcia w pierwszej kolejności była ocena skuteczności odstąpienia przez powoda od umowy łączącej strony z dnia 28 lipca 2015 r . Przedmiotowa umowa w pkt 6 przewidywała możliwość do odstąpienia przez powoda (Zleceniodawcy) od umowy w sytuacji opóźnienia się przez pozwanego (Zleceniobiorcy) w realizacji przedmiotu zlecenia przekraczającego 14 dni. Zgodnie jednak z treścią art. 395 § 1 kc mającym zastosowanie do zastrzeżenia umownego odstąpienia od umowy na podst. art. 492 kc ważność takiego zastrzeżenia zależy od określenia w umowie terminu oznaczonego , w ciągu którego strona będzie uprawniona do odstąpienia od umowy. Jeżeli taki termin nie został w umowie zastrzeżony, umowne prawo odstąpienia nie wywiera skutków prawnych. Zważyć jednak należy, ze nieskuteczność zastrzeżenia umownego odstąpienia od umowy nie wyłącza prawa zastosowania przepisów kc regulujących ustawowe prawo odstąpienia. W tym przypadku znajduje zastosowanie przepis art. 492 ¹ kc w zw. z art. 491 kc, który stanowi, iż w razie opóźnienia w wykonaniu zobowiązania strona przeciwna może odstąpić od umowy bez wyznaczania dodatkowego terminu, gdy strona zobowiązana do świadczenia oświadczy, że świadczenia tego nie spełni. Odstąpienie na tej podstawie może być wykonane zarówno przed nadejściem terminu jak i po jego przekroczeniu . Skoro pozwany w odpowiedzi na wezwanie powoda do wykonania zobowiązania pismem z dnia 16.12.15r., a wiec już po terminie umownym wykonania umowy oświadczył, iż traktuje umowę z dnia 28.07.15r. jako wygasłą i że nie będzie jej realizował, to wypełnił tym samym dyspozycję z w/w przepisu, a powód skutecznie w dniu 13.01.16r. ( data doręczenia pozwanemu pisma z dnia 12.01.16r. o odstąpieniu od umowy ) odstąpił od umowy. Wskazać należy, iż pozwanemu nie przysługiwało prawo powstrzymania się ze spełnieniem swego świadczenia niepieniężnego w postaci dostawy szyb , na co powoływał się pismem z dnia 9.12.15r. , gdyż brak takiego uprawnienia w kc, ponadto pozwany nie wykazał, że powód miał względem niego zaległości płatnicze, zwłaszcza że zaliczki objęte żądaniem pozwu zostały uiszczone przez powoda na poczet spornej umowy, a w każdym razie bez wątpienia zaliczone na nią pismem z dnia 11.12.15r. ( art. 451 § 1 kc oraz art.. 451 § 2 kc ): zaliczenie przez wierzyciela zaliczek na poczet rzekomo najdalej wymagalnych wierzytelności z innej umowy dokonane pismem z dnia 16.12.15r. nie wywarło skutku prawnego, bowiem wcześniej powód pismem z dnia 11.12. 15r. jako pierwszy jednoznacznie wskazał o uiszczeniu zaliczek na poczet spornej umowy, gdzie na datę tego oświadczenia wierzyciel nie wystawił żadnego pokwitowania w tym przedmiocie ani nie oświadczył się. Ponadto z treści poleceń przelewów wynika, iż zostały one dokonane na poczet spornej umowy , co potwierdził powód w piśmie z dnia 11.12.2015r.

Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego bezsprzeczny w ocenie Sądu jest fakt opóźnienia po stronie powoda z tytułu dostaw szyb na budowę (...) w W.. Szyby zgodnie z umową z dnia 28 lipca 2015 r. miały zostać dostarczone do 15 grudnia 2015 r., sukcesywnie, począwszy od listopada, w terminach zgodnych z harmonogramem prac (k.259). Fakt opóźnień wskazywali nie tylko świadkowie, ale również wynika on z korespondencji mailowej prowadzonej przez strony. Już pierwsza dostawa była opóźniona (mail z dn. 13 listopada 2015 r.), później ustalony przez powoda jednostronnie harmonogram, który wskazywał na przekroczenie terminów umownych (tzw. harmonogram naprawczy z ostatnią dostawą w styczniu 2016 r.- mail z dnia 1 grudnia 2015) i on także nie został zrealizowany. Na dzień 11 grudnia 2015 r. pozwanemu dostarczono zaledwie 262,51 m ² szyb, podczas gdy zapotrzebowanie umowne obejmowało ok. 2.600 m ² szyb. Dodać należy, iż z uwagi na wady produktu ( nieszczelność , rozwarstwienie szyb ) oraz opóźnienia w dostawie dotychczas zmówionych przez powoda szyb , nie było prawdopodobne, by pozwany zdołał wykonać umowę w terminie co do reszty dostawy, co również na podst. Art. 610 kc uprawniało powoda do odstąpienia od umowy bez wyznaczania dodatkowego terminu. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem SN i sądów powszechnych odstąpienie na tej podstawie można skutecznie wykonać również po upływie terminu umownego wykonania umowy.

Nie polegały na prawdzie w ocenie Sądu podnoszone przez pozwanego okoliczności jakoby nie ponosił on odpowiedzialności za opóźnienia w dostawie szyb, co stanowić miało okoliczność egzoneracyjną na gruncie art. 471 k.c. Pozwany powoływał się fakt zmian zamówień kierowanych przez powoda do pozwanego co do ilości oraz terminu dostawy. Na podstawie dostępnego materiału dowodowego sąd poczynił ustalenia, że zmiana (anulowanie), dotyczy wyłącznie jednej dostawy, co wynika z korespondencji e mail z dnia 2 oraz 4 listopada 2015 r. (k.107). Czas ten przypada na początkowy okres wykonywania umowy łączącej strony (realizowana miała być ona bowiem od listopada 2015 r.). Z żądnych innych dowodów nie wynika, by powód dokonywał wielokrotnej modyfikacji zamówień oraz by miało to wpływ na terminowe realizowanie dostaw ze strony pozwanego. Przeciwnie, to pozwany co najmniej dwukrotnie przepraszał za opóźnienia, które miały związek z procesem wytwarzania szyb oraz wskazywał, że cyt.: „ wyciągnęliśmy wnioski z błędów i ustawiliśmy proces na maszynach CNC /poler+ wycięcie otworów/ oraz montaż szyb przy laminatorze, by uniknąć błędów w szlifowaniu i montażu” (mail k.213). Również i świadkowie zeznający w sprawie, którzy pracowali podczas produkcji felernych szyb, zeznali, że „przyczyną delaminacji było niedomycie szkła przed laminowaniem (świadek G. K. (1) k. 264) oraz nieprawidłowości (wina) pracowników przy składaniu tych szyb (świadek A. B. k. 245/2). Nie można wreszcie pomijać okoliczności wadliwie wykonanych szyb, co bezsprzecznie zostało ustalone w opinii biegłego sądowego, co miało znaczenie w uprawnionej ocenie powoda , iż pozwany z uwagi na już istniejące opóźnienia oraz dodatkowy czas potrzebny na wymianę szyb na niewadliwe (konieczność ich wyprodukowania na nowo ), co jeszcze bardziej opóźniało termin końcowy uprawniało powoda do odstąpienia od umowy bez wyznaczania dodatkowego terminu na podst. w/w przepisów. Brak było podstaw prawnych natomiast do przyjęcia skutecznego odstąpienia od umowy na skutek wad szyb na podst. art. 560 kc , skoro powód nie wyraził zgody na wymianę rzeczy na niewadliwe uniemożliwiając tym pozwanemu dopełnienia terminu „niezwłocznego” tej wymiany, określonego w przepisie art. 560 § 1 kc. Powód nie udowodnił też, czy wady dotyczyły wszystkich szyb ( brak w tym przedmiocie opinii biegłego ), a zeznania strony powodowej , iż wady obejmowały ok. 80% szyb były niewiarygodne, skoro na podstawie szczegółowych oględzin , gdyby powód taki wniosek złożył, biegły byłby w stanie to ustalić. Brak zatem podstaw , by uznać, że z tytułu wad 15% dostarczonych szyb wszystkie pozostałe byłyby wadliwe, opinia biegłego nie potwierdziła też, że wady te na pewno w przyszłości wystąpią. Czyniło to bezskutecznym odstąpienie od całej dostawy, również tej niewykonanej przez pozwanego na podst. art. 562 § 1 kc wobec niespełnienia przez powoda dyspozycji tego przepisu.

Co do zarzutu pozwanego o złożeniu przez pełnomocnika oświadczenia o odstąpieniu od umowy, skoro Prezes zarządu zeznał, iż cyt. „odstąpiliśmy od umowy, było takie pismo” ( k. 271 ), to oznacza, iż udzielił akceptacji autorowi tego pisma do złożenia tego oświadczenia, co skutkowało przyjęciem przez sąd na zasadzie art. 231 kpc domniemania, iż udzielił upoważnienia do złożenia takiego oświadczenia woli, przynajmniej w formie dorozumianej, skoro o tym odstąpieniu wiedział w momencie jego składania na piśmie.

Wobec skutecznego jednak z powodu opóźnienia odstąpienia od umowy umowę uważa się za niezawartą ( skutek ex tunc ), co wynika wprost z art. 395 § 2 kc oraz wykładni przepisu art. 494 § 1 kc. Przepis art. 494 k.c. stanowi: Strona, która odstępuje od umowy wzajemnej, obowiązana jest zwrócić drugiej stronie wszystko, co otrzymała od niej na mocy umowy a druga strona obowiązana jest to przyjąć; Strona, która odstępuje od umowy może żądać nie tylko zwrotu tego, co świadczyła, lecz również na zasadach ogólnych naprawienia szkody wynikłej niewykonania zobowiązania.

Pozwany zatem na w/w podstawie winien był do zwrotu powodowi zaliczek uiszczonych na poczet spornej umowy w terminie wyznaczonym w przedsądowym wezwani do zapłaty tej kwoty, co sąd uwzględnił zasądzając z tego tytułu kwotę 46.425,30 zł z ustawowymi odsetkami wedle art. 455 kc od daty następnej po wyznaczeniu terminu do zapłaty.

Odnośnie kosztów wykonania zastępczego dochodzonych przez powoda w kwocie 282.452 zł, stanowiła je różnica między ceną wynikającą z umowy z pozwanym : 170 zł netto / 1 m ² , co po przeliczeniu faktycznie potrzebnych i wykorzystanych na sporną inwestycję szyb w ilości 2.182,92 m ² dało kwotę 371.096,40 zł netto a ceną uiszczoną na rzecz wykonawcy zastępczego 2.182,92 zł x 295 zł neto = ; różnica tych kwot dała kwotę 272.865 zł, o która to kwotę powód wezwał pozwanego w dniu 13.04.16r. wyznaczając termin do zapłaty 7 dni , a pozwany wezwanie to odebrał w dniu 16.04.16r. k. 63, zatem termin zapłaty tej kwoty upłynął w d23.04. 16r. co uprawniało powoda do żądania zapłaty odsetek za opóźnienia od dnia następnego ( zgodnie z żądaniem pozwu i art. 321 § 1 kc sąd zasądził odsetki ustawowe ). Koszty wykonania zastępczego powodowi należały się bez odrębnego upoważnienia sądu w myśl art. 480 § 3 kc, bowiem powodowi groziły wysokie kary umowne za opóźnienia w harmonogramie poszczególnych prac jak i w terminie końcowym. Powód przy tym jak wyraźnie uzasadnił w pozwie oraz w toku procesu dochodził tytułem tych kosztów jedynie różnicy w cenie, nie wyjaśnił też i nie udowodnił, z czego wynikał fakt, iż został obciążony przez S. kwotą wyższą , niż ta różnica w cenie: dochodził w pozwie kwoty 282.452 zł netto jako różnica miedzy kwotą, jaką został obciążony przez S. : 653.548,40 zł netto a ceną z kontraktu z pozwanym 371.096,40 zł netto. Nie dochodził wedle twierdzeń faktycznych pozwu kosztów transportu wynikających z faktur wystawionych przez S. na S. , zresztą doliczenie tych kosztów też nie dawało kwoty dochodzonej pozwem, nie wiadomo tez z czego wynikał fakt, iż S. obciążył powoda kwotą wyższą niż suma faktur wystawionych przez S. , dlatego sąd będąc związany podstawą faktyczną żądania pozwu przyznał powodowi tytułem kosztów wykonania zastępczego tylko kwotę 272.865 zł netto , oddalając powództwo powyżej dochodzonej przez powoda różnicy cen szyb. Wbrew zarzutowi pozwanego treść zobowiązania zamiennego ( umowa między S. a S. ) wskazywała , iż było to wykonanie zastępcze: strony umówiły się na szyby taki, jak miał wykonać pozwany : 44.2, laminowane, białe, przy czym cena tych szyb zastępczych miała charakter rynkowy, tj. nie była rażąco wygórowana, co zaopiniował biegły, ustalając ceną analogicznej szyby 300 zł / 1m m ² zatem nawet nieco więcej, niż cena kontraktowa ze S.. Zarzut zatem pozwanego, iż biegły zaniechał ustalenia tej ceny w razie zamówienia 2.100 m ² był chybiony. Koszty wykonania zastępczego określone w art. 480kc to koszt rzeczywiście poniesiony, chyba że koszt ten jest nierynkowy, tzn. rażąco wygórowany, ale zarzut taki wykazać winien pozwany , czego nie uczynił, nie wnosząc na etapie wniosku o biegłego czy na etapie zarzutów do opinii biegłego, by biegły wedle takiej ilości tę cenę na rynku ustalił. Okoliczność, iż wykonawca zastępczy wykonał sprzecznie z umową stron, a więc na własne życzenie, ryzyko i koszt szyby o wyższych parametrach: 44.4 nie dyskwalifikował tego wykonania jako zastępcze w myśl art.. 480 kc, skoro wynagrodzenia z tego tytułu zostało policzone takie, jak za szyby 44.2., odpowiednik szyb zamówionych u pozwanego.

Na podstawie art. 494 § 1 k.c. przysługiwało nadto powodowi odrębne roszczenie (oprócz roszczenia o zwrot tego, co świadczyła na rzecz drugiej strony) na zasadach ogólnych (art. 471 k.c.) – o naprawienie szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania. Należne odstępującemu od umowy odszkodowanie powinno kompensować całą szkodę, do jakiej doprowadziło niewykonanie zobowiązania, nie tylko uszczerbek wywołany zwłoką, lecz także koszty poniesione, czy też dług powoda z tytułu wykonania zastępczego w związku z niewykonaniem umowy. W/w rozważania dotyczące kosztów wykonania zastępczego z art.480 kc odnoszą się zatem również do alternatywnej podstawy prawnej roszczenia powoda z art. 471 kc w zw. art. 494 § 1 kc Różnica pomiędzy wynagrodzeniem netto, jakie poniósł powód z tytułu ceny towaru zastępczego a wynagrodzeniem, jakie poniósłby powód z tytułu wykonania umowy z pozwanym to szkoda powoda poniesiona w wyniku niewykonania zobowiązania na skutek odstąpienia od umowy.

Sąd oddalił powództwo w zakresie kwoty 25 000 zł która odpowiadać miała kosztom montażu oraz demontażu wadliwych szyb dostarczonych przez pozwanego na podst. art. 561 ¹ §1 kc wobec niespełnienia w stanie faktycznym sprawy dyspozycji tego przepisu. Gdyby natomiast koszty te traktować jako odszkodowanie z tytułu nienależytego wykonania umowy przez pozwanego : zwłoki w wykonaniu umowy i wynikłych stąd kosztów demontażu i montażu szyb na skutek odstąpienia od umowy ( art. 471 kc w zw. z art. 480 § 1 kc ) powód nie wykazał wysokości tych kosztów, co sąd wyżej uzasadnił, podając przyczyny oddalenia wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa. Jeżeli strona poniosła już koszty, to szkodą w myśl art.361 § 2 kc jest ta realna strata w majątku, nie zaś koszty szacowane teoretycznie przez biegłego wg cenników i rbh powszechnie obowiązujących na rynku.

O kosztach postępowania sąd orzekł na podstawie art. 100 k.p.c. stosunkowo je rozdzielając, przy założeniu, ze powód otrzymał się ze swoim żądaniem w wysokości 90%. Koszty po stronie powoda stanowią kwotę 36 325,82 zł (opłata o pozwu 17 694 zł, wydatki związane z przeprowadzeniem opinii 2 871,29 zł, wydatki związane ze stawiennictwem świadków 1 343,53 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika 14 400 i opłata skarbowa od pełnomocnictwa 17,00 zł). Koszty pozwanego stanowią kwotę 14 417,00 zł (koszty pełnomocnictwa 14 400 zł oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa 17,00 zł). Uwzględniając powyższe Sąd zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 31 251,53 zł, pomniejszając koszty należne powodowi (36 325,82x 90% = 32 693,23) o kwotę 1 441,70 stanowiącą koszty należne pozwanemu (14 417 zł x 10%). Rozstrzygnięcie o kosztach w pkt IV i V wyroku znajduje podstawę prawną w art. 113 w zw. z art. 84 u.k.s.c.