Postanowienie z dnia 2010-11-04 sygn. II AKz 588/10

Drukuj dokument lub zaznaczenie Kopiuj zaznaczony tekst bez formatowania

Postanowienie SA we Wrocławiu z dnia 4 listopada 2010 r. (sygn. akt II AKz 588/10)

Za niedopuszczalne uznać należy wydanie postanowienia o uchyleniu tajemnicy zawodowej konkretnej osoby wskazanej we wniosku, w tym tajemnicy radcy prawnego, poprzez wyrażenie zgody na zatrzymanie i wykorzystanie w toku dalszego postępowania, zabezpieczonych w trakcie przeszukania kancelarii prawnej zbiorów dokumentów, z pominięciem jednoznacznej konkretyzacji przedmiotowego zakresu zgody (co do faktów, które mają być przedmiotem dowodzenia), a także bez konkretyzacji podmiotowej w zakresie wydawanej zgody w sytuacji, gdy dokumenty te zawierają dane objęte tajemnicą zawodową (radcy prawnego, adwokata, notariusza), a zarazem są one powiązane z wykonywaniem określonych czynności zawodowych również przez inne osoby, nie objęte wnioskiem prokuratora.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 4 listopada 2010 r. w sprawie przeciwko Tomaszowi T. podejrzanemu o przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. z w z. z art. 294 k.k., art. 271 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. zażalenia wniesionego przez obrońcę podejrzanego oraz przez podejrzanego na postanowienie Sądu Okręgowego w W. z dnia 7 października 2010r. w przedmiocie zatrzymania dokumentów dla celów postępowania postanowił :

zaskarżone postanowienie zmienić w ten sposób, że nie uwzględnić wniosku Prokuratora Prokuratury Rejonowej w W. z dnia 29 stycznia 2010r., podtrzymanego przez Prokuratora Prokuratury Okręgowej na posiedzeniu Sądu Okręgowego w dniu 7 października 2010r., o zwolnienie z tajemnicy zawodowej radcy prawnego, podejrzanego Tomasza T. z Kancelarii Prawnej M. i W. z siedzibą w W. – komandytariusza tej spółki, poprzez wyrażenie zgody na wykorzystanie w postępowaniu V Ds. 73/09 dokumentów wymienionych w pkt. 1 i 2 wniosku prokuratora.

Z u z a s a d n i e n i a

Tomasz T. jest podejrzany o popełnienie przestępstw z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k., art. 271 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i w zw. z art. 12 k.k.

W dniu 9.11.2009 r. w wyniku przeszukania Kancelarii M. i W. Z siedzibą w W. oraz mieszkania położonego w. W odnaleziono i zabezpieczono (…) wymienione we wniosku prokuratora przedmioty.

W dniu 20.01.2010 r. Prokurator Okręgowy w W. na podstawie art. 180 § 2 k.p.k. i art. 226 k.p.k. wniósł o zwolnienie z tajemnicy zawodowej radcy prawnego podejrzanego Tomasza T. przez wyrażenie zgody na wykorzystanie w postępowaniu V Ds. 73/09 dokumentów znajdujących się w segregatorach, teczkach i dyskach twardych komputera (…).

(…) W dniu 10.02.2010 r. Prokurator Okręgowy w W. odwołując się do cyt. wniosku wskazał, że w odniesieniu do części dokumentów oraz danych informatycznych zawartych w pamięci laptopów oraz telefonu komórkowego NOKIA E 90 podejrzany Tomasz T. oświadczył, że są objęte tajemnicą obrończą. Odwołując się do treści art. 225 § 3 k.p.k. prokurator wniósł o zwolnienie tych przedmiotów z „tajemnicy radcowskiej" (…).

(…) W dniu 22 czerwca 2009 r. Prokurator Rejonowy dla W. – F. na podstawie art. 180 § 2 k.p.k. w zw. z art. 226 k.p.k. wniósł o zwolnienie z tajemnicy zawodowej radcy prawnego Tomasza T. poprzez zgodę na wykorzystanie w postępowaniu przygotowawczym dokumentów znajdujących się na dyskach twardych serwera pracującego w systemie Limix, laptopa Fujitsu Siemens nr YK 7 E 290665 oraz dysku twardego Seagate ST 3160221 SAS oraz dokumentów zabezpieczonych podczas przeszukania kancelarii (…).

(…) Zarządzeniem z dnia 19.05.2010 r. rozstrzygnięto o połączeniu spraw w przedmiocie cyt. wyżej wniosków prokuratora rejonowego i okręgowego o zezwolenie na wykorzystanie w postępowaniu dokumentów znalezionych podczas przeszukań, a mających zawierać tajemnicę zawodową radcy prawnego.

Na posiedzeniu w dniu 27.05.2010 r. prokurator wniósł o wydanie postanowienia w trybie art. 225 § 3 k.p.k. w zakresie zabezpieczonych w toku przeszukań 9.11.2009 r. dysków twardych przenośnych komputerów i pamięci telefonów komórkowych, co po zapoznaniu się z tymi danymi pozwoli na doprecyzowanie wniosku o zwolnienie podejrzanego z tajemnicy zawodowej radcy prawnego.

Sąd Okręgowy w W. w postanowieniu wydanym na tym posiedzeniu rozstrzygnął na podstawie art. 225 § 3 k.p.k. o zatrzymaniu dla celów postępowania prowadzonego przez Prokuratora Prokuratury Okręgowej w W., sygn. akt V 73/09 znalezione w toku przeszukania przeprowadzonego w dniu 9 listopada 2009 r. w siedzibie Kancelarii M. i W. z siedzibą w W., dyski twarde Notebooka Fujitsu Siemens nr ser. YK7E118785, dyski twarde Notebooka Beng nr SN: 9HK701171462400322DIHR200, dyski twarde Notebooka Fujitsu Siemens nr SN:YBCV170279, dyski twarde Notebooka Fujitsu Siemens Nr SN: YK5R040350 oraz znalezione w toku przeszukania przeprowadzonego w dniu 9 listopada 2009 r. w lokalu mieszkalnym położonym we W., dyski twarde laptopa ACER SN LXT 570C0105090881BEM01, dane z pamięci telefonu komórkowego Nokia 1100 imei 356205002865470 z kartą telefoniczną sieci ERA oraz drugą kartą tak-tak umieszczoną luźno w obudowie telefonu, dane z pamięci telefonu komórkowego Nokia E - 80 imei 353659017860145 w sieci ERA nr 692 333 337 nr pin 4431.

Na postanowienie to zażalenia złożyli: obrońca podejrzanego Tomasza T. oraz osobiście Tomasz T.

Sąd Apelacyjny po rozpoznaniu wniesionych zażaleń, postanowieniem z dnia 30 czerwca 2010r. uchylił zaskarżonego postanowienie i sprawę przekazał Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy postanowieniem z dnia 7 października 2010r. postanowił:

zatrzymać dla celów postępowania prowadzonego przez Prokuratora Prokuratury Okręgowej w W., sygn. akt V 73/09 znalezione w toku przeszukania przeprowadzonego w dniu 9 listopada 2009r. w siedzibie Kancelarii M. i W. w W. ul., dokumenty oraz dyski twarde Notebooka Fujitsu Siemens nr ser. YK7E118785, dyski twarde Notebooka Beng nr SN: 9HK701171462400322DIHR200, dyski twarde Notebooka Fujitsu Siemens nr SN:YBCV170279, dyski twarde Notebooka Fujitsu Siemens Nr SN: YK5R040350 oraz znalezione w toku przeszukania przeprowadzonego w dniu 9 listopada 2009 r. w lokalu mieszkalnym położonym w W., dyski twarde laptopa ACER SN LXT 570C0105090881BEM01, dane z pamięci telefonu komórkowego Nokia 1100 imei 356205002865470 z kartą telefoniczną sieci ERA oraz drugą kartą tak-tak umieszczoną luźno w obudowie telefonu, dane z pamięci telefonu komórkowego Nokia E - 80 imei 353659017860145 w sieci ERA nr 692 333 337 nr pin 4431 i zezwolić na ich wykorzystanie w postępowaniu karnym.

Jednocześnie na podstawie art. 462 § 1 k.p.k. Sąd Okręgowy postanowił wstrzymać wykonanie postanowienia do czasu jego uprawomocnienia.

Powyższe postanowienie Sądu Okręgowego zaskarżył obrońca podejrzanego oraz podejrzany osobiście.

Obrońca podejrzanego Tomasza T. zaskarżył w całości postanowienie Sądu Okręgowego zarzucając obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na jego treść, polegającą na niesłusznym przyjęciu, iż w przedmiotowej sprawie istnieje podstawa do zatrzymania nośników danych ujawnionych i zabezpieczonych podczas przeszukania pomieszczeń Kancelarii Prawnej M. i W. oraz lokalu mieszkalnego położonego w W., podczas gdy prawidłowa analiza zebranego w sprawie materiału prowadzi do kategorycznego wniosku, iż brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych, które mogłyby taką tezę potwierdzać, zaś zabezpieczone nośniki zawierają tajemnicę obrończą.

Podnosząc powyższy zarzut obrońca podejrzanego wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości, z jednoczesnym rozstrzygnięciem w przedmiocie zwrotu zatrzymanych nośników danych osobom u których zostały zatrzymane.

Rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego zakwestionował również w osobiście sporządzonym środku odwoławczym podejrzany Tomasz T., który zarzucił zaskarżonemu postanowieniu obrazę przepisów:

1) art. 225§ 3 k.p.k w zw. z art. 92 k.p.k. w zw. z art. 2§ l pkt. 21 kpk, art. 4 kpk., art.7 kpk i art. 82, art. 66§ ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych, poprzez orzekanie na podstawie części ujawnionych okoliczności a nie całokształtu okoliczności ujawnionych w postępowaniu, mających znaczenie dla rozstrzygnięcia, pomimo, że strona wielokrotnie wskazywała dowody i okoliczności wskazujące, iż na zabezpieczonych dokumentach znajdują się informacje z zakresu tajemnicy obrończej - objęte bezwzględnym zakazem dowodowym; oraz pomimo faktu, iż wnioski tut. Prokuratury o zwolnienie radcy prawnego Tomasza T. i postanowienia tut. Sądów ( z dnia 22.06.2009r. do sprawy 2 Ds. 190/09 k, 42; z dnia 01.07.2009r k, 55 sygn. alt II Kp 526/09; z dnia 02.11.2009r. k, 82 sygn. akt. II Kp 770/09 oraz sygn. akt. III Kp 354/10), obejmowały dokumenty w postaci dysków twardych (tj. dysk twardy Segate St 316021 Sas, serwer pracujący w systemie Linux, laptop Fujitsu Simens nr YK&E 290665) zabezpieczonych w dniu 16.06.2009r. w Kancelarii M. i W. - w związku z faktem, iż postępowania te zostały połączone w dniu 19.05.2010r zarządzeniem sędziego - w postępowanie o sygn. III Kp 111/10 – k. 90;

2) art.178 ust. l kpk w zw. z art. 6 i 80 ustawy prawo o adwokaturze z dnia 26.05.2082r., Dz.U.09.146.1188 ) w zw. z art. 19 Kodeksu Etyki Adwokackiej i art.32 Konstytucji RP w zw. z art. 31§ 3 Konstytucji RP i art. 14 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, poprzez błędne przyjęcie, iż adwokacji i aplikanci adwokaccy pracujący lub współpracujący z Kancelarią M. i W. (lub stroną) mogą być zwolnieni z tajemnicy obrończej, pomimo, iż wytwarzali samodzielnie i zamieszczali na zabezpieczonych dokumentach informacje z zakresu tajemnicy obrończej, czym naruszono istotę ich wolności i praw zagwarantowanych w Konstytucji RP; szczególnie w świetle opinii biegłego w tym zakresie (k. 209),

3) art. 4 ust. l k.p.k ustawy prawo o adwokaturze z dnia 26.05.2082r Dz.U.09.146.1188) w zw. z art.178 ust. l k.p.k. ustawy prawo o adwokaturze z dnia 26.05.2082r Dz.U.09.146.1188) poprzez błędne przyjęcie, iż w trakcie wykonywania zawodu adwokata przez adwokatów i aplikantów adwokackich pracujących lub współpracujących z Kancelarią M. i W. (lub stroną) nie doszło do powstania dokumentów objętych tajemnicą obrończą i zamieszczenia ich na zabezpieczonych w toku postępowania dokumentach, pomimo iż świadczenie pomocy prawnej przez ww. osoby odbywało się przy wykorzystaniu dokumentów, których właścicielem jest Kancelaria M. i W., co strona w imieniu własnym i ww. Kancelarii podnosiła wielokrotnie;

4) art. 180§ 2 k.p.k w zw. z art. 225 § 3k.p.k. w zw. z art. 45 ust. Konstytucji RP zw. z art. 65 ust. l rozporządzenia ministra sprawiedliwości z dnia 23 lutego 2007 r. Regulamin urzędowania sądów powszechnych (Dz. U. z dnia 2 marca 2007 r.) w zw. z art. 82 i art. 66 § 1 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych i art. 8, 9, l0 zbioru zasad etyki zawodowej sędziów w zw. z art. 5 zbioru zasad etyki zawodowej sędziów i art. I pkt 2 i art. II pkt l, 2 zbioru zasad etyki zawodowej sędziów iustitia i art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 83 Konstytucji RP i art. 4 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, poprzez prowadzenie postępowania III Kp 111/10 pomimo że wniosek tut. Prokuratury o zwolnienie z tajemnicy zawodowej radcy prawnego Tomasza T. winien być oddalony z uwagi na nieuzupełnienie w terminie braków formalnych tegoż wniosku (stwierdzone w dniu 18.02.2010r., k. 12), co zostało potwierdzone także przez wizytatora SSO Alojzego Z. pismem z dnia 08.04.2010r. (k. 26),

5) art. 92 k.p.k. w zw. z art. 5 k.p.k., art. 6 k.p.k. poprzez orzekanie na podstawie przyszłego stanu faktycznego, a nie na podstawie istniejącego stanu faktycznego, przyjmując, że „zakaz wykorzystania powyższych danych stwarzałby także w przyszłości- pole do nadużyć (…),

6) art. 225 § 3k.p.k. w zw. z art. 462 § 1 k.p.k. poprzez przyjęcie, że wstrzymanie przedmiotowego postanowienia, zostało dokonane na podstawie jego zaskarżenia (strona 6, 2 zdanie od dołu), podczas „…gdy sędzia wydający przedmiotowe postanowienie samodzielnie (z własnej inicjatywy)”,

7) art. 92 k.p.k. w zw. z art. 97 k.p.k. w zw. z art. 94 § l pkt 4, 5 k.p.k., poprzez orzekanie na podstawie „stanu faktycznego" dokonanego na sprzecznych ustaleniach faktycznych w sprawie, znajdujących odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia (…),

8) art. 97 k.p.k. w zw. z art. 92 k.p.k. (…),

9) art. 20 ust. 2 i 2a k.p.k. w zw. z art.225§ 3 k.p.k poprzez brak realizacji obowiązków sędziego, pomimo iż oczywistym jest, że dokumenty zabezpieczone w toku postępowania były bezprawnie przetrzymywane przez Prokuraturę Okręgową w W. od momentu ich zabezpieczenia do dnia przekazania tut. Sądowi (…)

10) art. 6 k.p.k. w zw. z art. 71§ l k.p.k w zw. z art. 313§1 k.p.k. i 74 ust. l k.pk., w zw. z art. 14 ust.3 lit.g Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, art. 175 ust. l kp.k. w zw. z art. 6 ust. 3 lit.c Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności w zw. z art.86 ust.2 k.p.k. poprzez przyjęcie, iż wobec podejrzanego można wydać postanowienie o zezwoleniu na przesłuchanie świadka (będące konsekwencją zwolnienia z tajemnicy zawodowej), mimo niemożności występowania podejrzanego w roli świadka we własnej sprawie, oraz przyjęcie że podejrzanego można zmusić do złożenia wyjaśnień - łamiąc zasadę nemo se ipsum accusare tenetur;

11) art. 45 § l Konstytucji RP i art. 6 ust. 2 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności w zw. z art. 32 Konstytucji RP i art. 14 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, poprzez przyjęcie, iż przymuszenie podejrzanego do złożenie wyjaśnień (bez względu na formę wyjaśnień - np. zezwolenie na wgląd w określone dokumenty podejrzanego zawierające informacje z zakresu tajemnicy obrończej i zawodowej radcy prawnego), gwarantuje podejrzanemu rzetelne postępowanie przed sądem, a tzw. „owoce drzewa zatrutego" mogą być legalnym dowodem w postępowaniu karnym;

12) art. 83 Konstytucji RP w zw. z art. 3 ust.3 ustawy o radcach prawnych z dnia 06.07.1982r poprzez przyjęcie, że realizacja obowiązków konstytucyjnych przez radcę prawnego Tomasza T., konkretyzująca się nieujawnianiem tajemnicy zawodowej radcy prawnego, jest podstawą do twierdzenia, że zabezpieczone dokumenty nie zawierają informacji z zakresu tajemnicy obrończej,

13) § 16 Rozporządzenia ministra sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2003 r. w sprawie sposobu postępowania z protokołami przesłuchań i innymi dokumentami lub przedmiotami, na które rozciąga się obowiązek zachowania tajemnicy państwowej, służbowej albo związanej z wykonywaniem zawodu lub funkcji, w zw. z art. 85§ 1 ustawy z dnia 27 lipca 2001r. Prawo o ustroju sądów powszechnych w zw. z art. 82§1 ustawy z dnia 27 lipca 2001r. Prawo o ustroju sądów powszechnych (…) Tak formułując zarzuty skargi podejrzany Tomasz T. wniósł o uchylenie postanowienia Sądu Okręgowego i zwróceniem wszystkich zabezpieczonych w toku postępowania V Ds. 73/09 Śl dokumentów.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Podniesione w obu zażaleniach zarzuty, w zakresie w jakim pozostają one w związku z przedmiotem niniejszego „wpadkowego” postępowania, są zasadne i tym samym zasługują one na uwzględnienie.

(…) Jedynym źródłem poznawania w procesie karnym są dowody. (…) Pozyskiwanie i wykorzystywanie źródeł dowodowych nie może jednak odbywać się z pogwałceniem lub ograniczeniem ponad miarę innych wartości chronionych w porządku konstytucyjnym demokratycznego państwa. Stąd właśnie prawne ograniczenia dotyczące, po pierwsze źródeł pozyskiwania środków dowodowych, po wtóre dotyczące możliwości wykorzystania w procesie środka dowodowego, po trzecie dotyczące niedopuszczalnych metod i sposobów przeprowadzania dowodów (pozyskiwania środków dowodowych). W doktrynie ograniczenia te określane są mianem zakazów dowodowych, a w ich kręgu wyodrębnia się między innymi problematykę tzw. tajemnic: państwowej, zawodowej, służbowej, funkcyjnej. W każdym takim wypadku (zakazu dowodowego) mamy do czynienia z normą lex specialis, która wyłącza normę ogólną i wymaga wykładni ścisłej. Ustawodawca wyróżnił i odrębnie uregulował tajemnicę państwową, w odrębnych zaś przepisach pozostałe rodzaje tajemnic. Stopień ich ochrony nie jest jednak taki sam. Szczególne bowiem znaczenie zostało przypisane tajemnicom zawodowym: notarialnej, adwokackiej, radcy prawnego, lekarskiej i dziennikarskiej (art. 180 § 2 k.p.k.). Wśród tych ostatnich, dalsze rygory ustawodawca wiąże z tajemnicą dziennikarską (art. 180 § 3 k.p.k.) oraz tajemnicą obrońcy (art. 225 § 3 k.p.k.). Ustawodawca uznał, że społeczna ranga i doniosłość zawodów wymienionych w art. 180 § 2 k.p.k. oraz specyfika ich efektywnego wykonywania, warunkowanego pełnym zaufaniem społecznym, zaufaniem klienta, pacjenta bądź innej osoby przekazującej informacje, wymaga takiej ochrony, że jest ona w aksjologicznej warstwie obowiązującego sytemu prawnego konieczna i że niekiedy dobro wymiaru sprawiedliwości musi ustąpić na rzecz ochrony informacji (w wypadku zakazów o charakterze bezwzględnym).

Kwestią o szczególnej wadze dla dalej prowadzonych w tym uzasadnieniu rozważań, współdecydująca o wyrażanych tu ocenach i zajętym stanowisku, jest właściwe rozumienie funkcji zakazów dowodowych objętych przepisem art. 180 k.p.k. Rzecz w tym, że funkcją zakazów związanych z tajemnicami zawodowymi adwokata, radcy, prawnego, notariusza, lekarza, dziennikarza nie jest ochrona interesów osób, które te zawody wykonują, lecz nade wszystko ochrona osób, które w zaufaniu do publicznych funkcji adwokata, radcy prawnego, notariusza, lekarza, dziennikarza powierzają im wiedzę o faktach, z którą nie chcą na ogół dzielić się z innymi osobami. Gwarancja zachowania przekazanych informacji w tajemnicy jest podstawa wzajemnego zaufania i warunkiem swobodnego wykonywania wyżej wskazanych zawodów. Tak więc tajemnica zawodowa radcy prawnego (adwokata itd.) nie ma zgeneralizowanego zakresu lecz musi być indywidualizowana do konkretnych osób i sytuacji. Jeżeli te poufne dane zostają zapisane w dokumentach, to prawna ochrona wynikająca z zakazu dowodowego obejmuje odrębnie każda osobę od której one pochodzą lub z którą są one związane w związku z poradą i pomocą prawną jej udzielaną. Gwarancja zachowania w tajemnicy przekazanych informacji obejmuje więc każda z tych osób, a jej wyjątkowe przełamanie wymaga w każdym wypadku odrębnej decyzji sądu.

(…) Problem, jaki powstał w niniejszej sprawie, dotyczy dwóch nierównoważnych w sensie prawnym tajemnic zawodowych: a) tajemnicy zawodowej radcy prawnego adwokata, notariusza b) oraz tajemnicy obrońcy, przy czym:

Ad. 1. w pierwszym wypadku, gdy przedmiotem są dokumenty z którymi wiąże się oświadczenie osoby, o której mowa w art. 225 § 1 k.p.k., organ zmierzający do ich zatrzymania, może zaznajomić się z wyglądem dokumentu (ale nie z jego treścią) po czym, bez odczytywania, w opieczętowanym opakowaniu, ma powinność przekazania dokumentu (dokumentów) prokuratorowi (chyba, że jest nim prokurator) lub sądowi, zależnie od tego, czyje postanowienie jest w danym wypadku wykonywane (art. 225 § 1 k.p.k.);

Ad. 2. w drugim wypadku, jeżeli to obrońca składa oświadczenie, że dokumenty dotyczą wykonywanej przez niego funkcji obrońcy, organ prowadzący czynność (także, gdy jest nim prokurator) bez zaznajamiania się z treścią oraz wyglądem dokumentu, pozostawia te dokumenty obrońcy. Jeżeli oświadczenie, o którym mowa w art. 225 § 3 k.p.k., składa osoba, która nie jest obrońcą – tak właśnie było w niniejszej sprawie - a oświadczenie to budzi wątpliwości, dokument (dokumenty) musi zostać bez jego odczytywania przekazany sądowi i wyłącznie sąd może podjąć decyzję po zaznajomieniu się z jego treścią, o jego zwrocie w całości lub w części albo też o jego zatrzymaniu do celów postępowania.

Należy nadto pamiętać o treści art. 225 § 2 k.p.k., zgodnie z którym tryb postępowania, o którym mowa w § 1, nie obowiązuje w stosunku do pism lub innych dokumentów, które dotyczą tajemnic o których mowa w § 1, w tym radcowskiej, adwokackiej lub innej chronionej, jeżeli ich posiadaczem jest osoba podejrzana o popełnienia przestępstwa (tym bardziej więc podejrzany) i do pism oraz innych dokumentów o charakterze osobistym, których jest ona posiadaczem, autorem lub adresatem.

Z lektury akt niespornie wynika, że podejrzany wykonujący zawód radcy prawnego, już w chwili ujawnienia i zatrzymywania spornych dokumentów złożył oświadczenie, że dokumenty wytworzone w formie papierowej zawierają dane objęte tajemnica radcowską, że część z nich objęta jest z kolei tajemnicą obrończą, a nadto, że na elektronicznych nośnikach informacji znajdują się również dane objęte tajemnicą obrończą. W dalszych oświadczeniach procesowych uzupełnił, że dane na nośnikach elektronicznych zawierają informacje związane z wykonywaniem funkcji obrońcy przez wielu adwokatów z całej Polski, w różnych formach współpracujących z Kancelarią Prawną M. i W. i że dotyczy to także dokumentów sporządzonych w językach obcych (około kilkudziesięciu).

Pierwsza wątpliwość, która nasuwa się w tym kontekście i której nie sposób usunąć na podstawie analizy akt sprawy, dotyczy dokumentacji w formie papierowej, w sytuacji, gdy czynność przeszukania, ujawnienia tych dokumentów i ich zatrzymania, prowadzona była wobec osoby podejrzanej o popełnienie przestępstwa. Teoretycznie mogły to być dokumenty będące w dyspozycji podejrzanego, których był on posiadaczem oraz dokumenty o charakterze osobistym, których był on posiadaczem, autorem lub adresatem (art. 225 § 2 k.p.k.). Z tymi dokumentami, które rzeczywiście były w dyspozycji podejrzanego, prowadzący czynności, w tym zwłaszcza prokurator, miał prawo zaznajomienia się, także ich odczytania, o ile nie dotyczyło ich oświadczenie, że obejmują one tajemnicę obrończą. Z pism prokuratora zawartych w t. I, na k. 2-7, a zwłaszcza z pisma prokuratora zawartego w t. I, na k. 9 akt wynika, że takie dokumenty ujawniono i zatrzymano. Z wywodu zawartego na k. 9 wynika nadto, że w trakcie przesłuchania w dniu 9 lutego 2010r. podejrzany analizował te dokumenty i w osobnych kopertach lub pakietach umieszczał te, co do których twierdził, że objęte są tajemnicą radcowską, w osobnych zaś te, które objęte są, jego zdaniem, tajemnicą obrończą. Tym samym, o ile wyjaśnienia te nie są mylące i zostały poprawnie odczytane przez Sąd Apelacyjny, odnośnie dokumentów w formie papierowej nie powinno być żadnych wątpliwości, które z nich w ocenie podejrzanego chronione są tajemnicą radcowską, a które obrończą. Co więcej, przy poprawnym odczytaniu treści art. 225 § 2 k.p.k., prokurator miał możliwość zaznajomienia się z treścią tych dokumentów, wyłączenia spośród nich tych dokumentów, które mają ścisły związek z przedmiotem postępowania (i stawianymi podejrzanemu zarzutami) i skierowania do sądu wniosku – w tym tylko zakresie - o uchylenie tajemnicy zawodowej radcy prawnego poprzez ich zatrzymanie dla potrzeb postępowania. Uzyskanie bowiem takiej decyzji sądu warunkuje możliwość dowodowego wykorzystania dokumentu w toku dalszego postępowania w sprawie. Nie jest zatem zrozumiałe zastrzeżenie zawarte w piśmie prokuratora na k. 7 i 9 t. I akt sprawy, że prokurator żadnego z tych dokumentów nie czytał i wszystkie (jak należy domniemywać) objął wnioskiem skierowanym do sądu. Jeżeli tak było istotnie, to była to błędna procedura. Po pierwsze, sąd nie może uchylić tajemnicy radcowskiej blankietowo i objąć tą decyzją wszelkie dokumenty zawarte w zabezpieczonym zbiorze, lecz może to uczynić jedynie wobec tych dokumentów, które zawierają informacje dotyczące konkretnego przedmiotu objętego postępowaniem (konkretnych faktów, które mogą być istotne dla rozstrzygnięcia). Po wtóre, co do zasady, to nie sąd w takim wypadku ma dokonywać selekcji zatrzymanych dokumentów i decydować, które rzeczywiście dotyczą faktów istotnych dla postępowania. To prokurator ma kierując do sądu wniosek o uchylenie tajemnicy (w tym wypadku radcowskiej) wskazać te dokumenty i uwiarygodnić, że zawierają one takie właśnie informacje. Zadaniem sądu będzie weryfikacja zasadności tego twierdzenia (a nie przeprowadzanie analiz i ocen za prokuratora). W odniesieniu jedynie do tych dokumentów, co do których podejrzany złożył oświadczenie, że zawierają one dane objęte tajemnicą obrończą – a z wyżej wskazanego pisma prokuratora wynika, że podejrzany w trakcie przesłuchania w dniu 9 lutego 2010r, nie uchylił się od wskazania tych pism - prokurator nie był uprawniony do zaznajamia się z ich treścią. Jeżeli jednak powziął wątpliwość co do oświadczenia w tej kwestii złożonego przez podejrzanego (który nie jest obrońcą lecz radcą prawnym), miał powinność ich przekazania sądowi, z wnioskiem o zaznajomienie się sądu z ich treścią i wydanie postanowienia o ich zatrzymaniu dla potrzeb postępowania lub też o ich zwróceniu w całości bądź w części osobie, od której dokumenty te zabrano.

Z lektury akt sprawy nie wynika aby prokurator zastosował taką procedurę. Z treści wniosku skierowanego do sądu nie wynika zwłaszcza aby rozróżniano objęte wnioskiem dokumenty na takie, które według oświadczenia podejrzanego objęte są tajemnicą radcowską i co do których prokurator oczekuje zwolnienia z tej tajemnicy oraz na takie, które według oświadczenia podejrzanego objęte są tajemnicą obrończą i co do których prokurator oczekuje oceny sądu i decyzji warunkowanej wynikiem tej oceny. Z kolei, ani z decyzji wydanych przez Sąd meriti, który jako ostatni podejmował w tej sprawie decyzję (stanowiącą przedmiot obecnego zaskarżenia), ani też z uzasadnienia postanowienia tego Sądu, nie wynika, czy jakieś konkretne dokumenty były przedmiotem analizy Sądu, ani też, że Sąd nie ujawnił żadnego takiego dokumentu sporządzonego w formie papierowej, który w swej treści byłby związany z wykonywaniem funkcji obrońcy (naturalnie nie koniecznie przez podejrzanego, on bowiem jako radca prawny mógłby ewentualnie na ten zakaz powołać się tylko wtedy, gdyby to były dokumenty związane z wykonywaniem przez niego funkcji obrońcy w postępowaniu w sprawach o wykroczenia lub w postępowaniu dyscyplinarnym).

W trakcie przeszukania zatrzymano nadto dokumenty sporządzone w formie elektronicznej zawarte na twardych dyskach komputerowych oraz ujawnione w pamięci telefonów komórkowych i na osobnej karcie telefonicznej sieci „tak-tak”. Podejrzany oświadczył, że na tych elektronicznych nośnikach znajdują się dane objęte tajemnica obrończą, zawierają one bowiem pliki tekstowe wytworzone przez adwokatów pełniących funkcją obrońcy w związku z tą funkcją lub do nich adresowane.

W tym wypadku sytuacja okazała się całkowicie odmienna, w szczególności ze względu na ogromną ilość tych plików – kilkadziesiąt tysięcy. Nawet jeżeli przytłaczająca większość tych dokumentów na nośnikach elektronicznych nie ma nic wspólnego z tajemnicą obrończą, podjęcie przez prokuratora próby ich wyszukania i wyłączenia było prawnie zabronione, musiałby on bowiem w trakcie tej czynności musiałby poznać treść informacji objętych bezwzględnym zakazem dowodowym, którą zgodnie z art. 225 § 3 k.p.k. należy przecież wraz z jej nośnikiem, zwrócić obrońcy bez odczytywania i bez zaznajamiania się z wyglądem. W tym wypadku mamy do czynienia z zupełnie szczególną sytuacją faktyczną i prawną, której zaistnienia zapewne ustawodawca nie przewidywał. Złożenie oświadczenia, że dane na nośnikach elektronicznych zawierają informacje objęte tajemnicą obrończą obliguje do przekazania w całości twardych dysków, telefonicznych kart pamięci, sądowi i to do sądu musi należeć ocena, czy istotnie zawierają one tego rodzaju dokumenty (pliki tekstowe, informacje), co wymaga zaznajomienia się z ich treścią, analizy treściowej, oceny kontekstu sytuacyjnego w związku z którym dokument został wytworzony lub włączony do pamięci komputerowej bądź telefonu komórkowego.

Bliższe uwagi dotyczące, wyżej wskazanej, części dokumentacji (na nośnikach elektronicznych) zatrzymanej w trakcie przeszukania lokali i przekazanej sądowi, wymagają poprzedzenia uwagami dotyczącymi zasadności skierowania przez prokuratora do sądu wniosku, o którym mowa w tym uzasadnieniu, a nasuwającymi się w związku treścią przepisu art. 180 § 2 k.p.k.

Zgodnie z treścią art. 180 § 2 k.p.k., który w tej sprawie ma odpowiednie zastosowanie w związku z dyspozycją zawartą w art. 226 k.p.k., zwolnienie z tajemnicy zawodowej radcy prawnego, w tym wypadku, poprzez wyrażenie zgody na wykorzystanie w postępowaniu dokumentów objętych tą tajemnicą, jest dopuszczalne wtedy tylko, gdy jest to niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości, a okoliczność nie może być ustalona na podstawie innego dowodu.

W mniejszym stopniu w niniejszej sprawie kontrowersyjną jest ocena, czy zwolnienia z tajemnicy wymagało „dobro wymiaru sprawiedliwości” i jaka jest treść oraz zakres znaczeniowy tego pojęcia. Jeśliby bowiem rzeczywiście okoliczności warunkujących ustalenie sprawstwa i winy podejrzanego Tomasza T. nie było można ustalić w oparciu o inne dowody i jedynym źródłem poznania (lub głównym) były dokumenty objęte tajemnicą radcowską, jej uchylenie zapewne byłoby konieczne. Problem natomiast w tym, że oceniając te dokumenty jako konieczne źródło ustaleń faktycznych prokurator, na k. 6 t. I akt pisze, że „powyższych okoliczności nie sposób ustalić w inny sposób, albowiem tylko w zabezpieczonych dokumentach oraz na dyskach twardych znajdują się dokumenty, które bezspornie pozwolą na wyjaśnienie roli oraz sposobu działania Tomasza T. w opisanych wyżej zdarzeniach”. Z kolei na k. 53 akt III Kp 354/10 znajduje się bardzo podobne w treści stwierdzenie, że „powyższych okoliczności nie sposób ustalić w inny sposób albowiem tylko w zabezpieczonych dokumentach oraz dyskach twardych znajdują się dokumenty (co wynika ze struktury plików) które bezspornie pozwolą na wyjaśnienie roli Tomasza T. w opisanych zdarzeniach”. Trudno o bardziej „lapidarne” uzasadnienie wniosku w tak ważnej kwestii, skoro zostało ono ograniczone praktycznie do powtórzenia słów ustawy ze wskazaniem jedynie blankietowo, że chodzi o dokumenty, których dotyczy wniosek. Jeśli tak jest rzeczywiście, a byłaby to sytuacja raczej szczególna, to istniałyby także racjonalne i przekonywające argumenty na potwierdzenie tego stanu rzeczy. Od czasu otrzymania zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania (8 listopada 2008r.) upłynęły 2 lata, a od czasu przeszukania i zatrzymania spornych dokumentów (9 listopada 2009r.) upłynął już rok. Z uzasadnienia wniosku i innych dokumentów procesowych prokuratora wynika, że w popełnienie tego przestępstwa włączony był łańcuch co najmniej kilkunastu osób i kilka instytucji (w różnych formach ich aktywności, zarówno bezprawnej jak też nie stanowiącej przekroczenia prawa). Nie jest w tej sytuacji jasne, czy nie ujawniono żadnych dowodów potwierdzających sprawstwo i winę podejrzanego Tomasza T.; czy też są one dostateczne, ale dokumentacja objęta tajemnicą radcowską stanowiłaby ich potwierdzenie; czy też dowody te jedynie uwiarygodniają sprawstwo i winę Tomasza T., ale istnieje uzasadnione przypuszczenie, że zasadnicze dowody kryją się w zatrzymanej podczas przeszukania dokumentacji.

Nie bez znaczenia jest również fakt, że w trakcie przeszukania zatrzymano dokumentację stanowiącą własność Kancelarii Prawnej zatrudniającej wiele osób, że dokumentacja ta obejmuje wieloletni okres, że została wytworzona przez znaczną liczbę osób, w tym radców prawnych, adwokatów, notariuszy, aplikantów, że zawiera także pisma do nich adresowane i być może pisma o osobistym charakterze. W tej sytuacji nie może ulegać wątpliwości, że nie są to dokumenty znajdujące się jedynie w posiadaniu podejrzanego, a co ważniejsze, że istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że dokumenty te związane są z: a) danymi związanymi z wykonywaniem funkcji radcy prawnego nie tylko przez Tomasza T., ale każdego innego radcę prawnego zatrudnionego lub współpracującego z tą Kancelarią; b) a także dokumenty związane z wykonywaniem funkcji adwokackich przez adwokatów z Kancelarią tą współpracujących i objęte są zawodową tajemnicą adwokata; c) a wreszcie że zawierają one dane objęte tajemnicą obrończą i są związane z obrońcami współpracującymi z tą Kancelarią. Tymczasem z postanowienia prokuratora wynika, że w tej Kancelarii dokonano przeszukania, zatrzymano zbiory dokumentów w formie papierowej oraz twarde dyski komputerowe, a nadto dokonano przeszukania w lokalu mieszkalnym, gdzie dokonano zatrzymania dalszych dokumentów. Forma tego postanowienia może wręcz rodzić pytanie, czy postępowanie to prowadzone jest przeciwko Kancelarii, konkretnej osobie podejrzanej lub też przeciwko wszystkim osobom w tej Kancelarii zatrudnionym. Skoro jednak toczy się ono przeciwko jednej osobie podejrzanej - Tomaszowi T. - to prokurator nie może przy tej niejako okazji uzurpować sobie prawa do przełamania tajemnicy radcowskiej i adwokackiej (notarialnej) wobec wszystkich osób pracujących we wskazanej Kancelarii lub z nią współpracujących. A do tego prowadzić musi żądanie aby sąd zwolnił tylko jedną osobę z tajemnicy radcowskiej (podejrzanego Tomasza T.) poprzez wyrażenie zgody na zatrzymanie do celów postępowania zbiorów dokumentów wskazanych we wniosku, bez ograniczenia, że chodzi tu wyłącznie o te dokumenty, które związane są z podejrzanym i wykonywanym przez niego zawodem radcy prawnego. To wszak oznacza ewentualność objęcia zgodą sądu także innych osób i danych objętych tajemnicami zawodowymi powiązanymi z innymi niż podejrzany osobami nie objętymi wnioskiem o zwolnienie z zachowania tajemnicy (i toczącym się postępowaniem).

Skoro prokurator podjął decyzję o przeszukaniu i zaakceptował zatrzymanie dokumentów, a następnie uznał za niezbędne i celowe wystąpienie do sądu z wnioskiem o uchylenie tajemnicy radcowskiej odnośnie do podejrzanego Tomasza T. poprzez zatrzymanie dla celów postępowania wskazanych we wniosku dokumentów, to dla skuteczności wniosku powinien jednocześnie spełnić następujące powinności:

- racjonalnie uwiarygodnić, że zatrzymane dokumenty dotyczą przedmiotu tego postępowania, w którym postawiono zarzuty Tomaszowi T.,

- uwiarygodnić, że dokumenty te zawierają okoliczności związane z osobą podejrzanego Tomasza T. i mogą stanowić podstawę ustaleń co do sprawstwa i winy w zakresie jemu zarzucanych czynów przestępnych,

- wskazać jakie konkretnie fakty miałyby zostać za pomocą tych dokumentów udowadniane. Inaczej kwestię tę wyrażając

- prokurator ma powinność wskazania we wniosku w sposób jednoznaczny i ścisły, udowodnieniu jakich faktów mają służyć dokumenty zatrzymane dla postępowania a wymagające uchylenia tajemnicy zawodowej radcy prawnego (i adwokata),

- wykazać wiarygodnie, że udowodnienie tych faktów za pomocą innych dowodów nie jest możliwe,

- przekonywająco wykazać, że uchylenie w tym zakresie tajemnicy zawodowej radcy prawnego jest niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości (a nie jedynie hasłowo wyrazić taki pogląd).

Prokurator występujący z wnioskiem nie może zapominać, że w takim wypadku to on występuje z tezą procesową, która wnioskiem tym jest objęta i tym samym, to na nim spoczywa ciężar wykazania jej słuszności (onus probandi). Rola sądu nie sprowadza się do formalnego spełniania oczekiwania prokuratora, a sąd nie jest „pomocnikiem” organu ścigania. W takim wypadku sąd jest organem stojącym na straży praworządności, jest gwarantem zachowania form postępowania i merytorycznej zasadności żądania zmierzającego do wyjątkowego wzruszenia zakazu dowodowego w imię celu ważniejszego, jakim jest dobro wymiaru sprawiedliwości.

Sąd Apelacyjny w obecnym składzie w pełni identyfikuje się ze stanowiskiem Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu przedstawionym w postanowieniu z dnia 19 września 2009r. (II Akz 472/09, LEX nr 534456), w treści którego sformułowano następujące tezy: „1. Doniosłość społeczna zawodów objętych przepisem art. 180 § 2 k.p.k., w tym zawodu radcy prawnego, sprawia, że decyzja o zwolnieniu z tajemnicy zawodowej nie może być traktowana jak formalność. Zaufanie klienta do radcy prawnego, warunkujące prawidłowe wykonywanie zadań powierzonych radcy prawnemu, jest wielką wartością, której naruszenie stanowi cenę za osiągnięcie sprawiedliwości, której bez tego by nie osiągnięto. 2. To na wnioskodawcy (czyli prokuratorze) spoczywa ciężar wskazania i udowodnienia przesłanek uzasadniających zwolnienie z obowiązku zachowania tajemnicy radcowskiej. Nie wypełniając tego obowiązku, prokurator naraża się na nieuwzględnienie  (oddalenie) składanego w sprawie wniosku.” (podkr. SA).

W takim samym stopniu Sąd Apelacyjny orzekający w tej sprawie podziela stanowisko Sądu Apelacyjnego w Krakowie przedstawione w postanowieniu z dnia 21 kwietnia 2010r. (II AKz 129/10, KZS 2010/5/36), w treści którego wrażono następujący pogląd: „Zwolnienie z tajemnicy zawodowej adwokata powinno dotyczyć konkretnych okoliczności, o których świadek ma zeznawać. Rzeczą sądu o tym orzekającego jest ocenić, czy okoliczności te spełniają wymogi art. 180 § 2 k.p.k., to jest są niezbędne dla wymiaru sprawiedliwości i nie mogą być ustalone na podstawie innego dowodu. Brak oznaczenia ich sprawiałby, że zwolnienie byłoby carte blanche dla organów ścigania, które mogłyby dowolnie korzystać z wiedzy świadka, obchodząc odnośne ograniczenia.” (podkr. SA).

Nie ulega wątpliwości, że zgoda jaką wyraził Sąd meriti w tej sprawie stanowi w istocie rzeczy taką właśnie carte blanche dla prokuratora. Stwarza bowiem możliwość badania w oparciu o owe dokumenty wszelkich okoliczności w nich utrwalonych związanych z wykonywaną przez podejrzanego Tomasza T. funkcją radcy prawnego (niezależnie od ich związku z toczącym się przeciwko niemu postępowaniem). Co jeszcze istotniejsze z punktu widzenia gwarancji procesowych, stwarza warunki do całkowitego zignorowania tajemnicy zawodowej innych osób, które są autorami lub adresatami dokumentów w zbiorach tych zawartych, a wreszcie. A wreszcie zgoda w tak zgeneralizowanej postaci i o takim zakresie podmiotowo-przedmiotowym godzi w sama istotę i funkcję tajemnicy zawodowej radcy prawnego (adwokata, notariusza) bowiem przełamuje tajemnice informacji przekazanej w zaufaniu przez klienta, umożliwiając ujawnienie zdarzeń, w tym bezprawnych, których osoba ta nie chciała ujawnić komukolwiek poza osobą udzielającą je porady prawnej. Organy ściągania mogłyby zatem prowadzić swobodne poszukiwanie w tych dokumentach okoliczności wskazujących na możliwość popełnienia przez podejrzanego Tomasza T. jeszcze innych czynów zabronionych ale także wykorzystać je dla badania, czy inne niż on osoby nie dopuściły się takich czynów (i to w oparciu o dokumenty przez te inne osoby wytworzone lub do nich adresowanie mimo tajemnicy zawodowej chroniącej dane powiązane podmiotowo z tą osobą, od zachowania której osoby te nie zostały zwolnione przez sąd albo też w oparciu o dokumenty przez te osoby adresowane do radcy prawnego, czy adwokata). Wydaje sie oczywistym, że niczego w tej ocenie zmienia fakt, że w ten sposób uzyskane informacje podlegałyby dyskwalifikacji dowodowej, skoro ich operacyjne i procesowe wykorzystanie prowadziłoby do uzyskanie innych dowodów (pośrednio skażonych) których dopuszczenie w procesie nie jest zakazane. Warto przytoczyć jeszcze jedno postanowienie Sądu Apelacyjnego w Krakowie (z dnia19 marca 2009r., II AKz 64/09, KZS 2009/4/35) w pewnym sensie obejmujące te same słuszne tezy, które były przedmiotem wyżej cytowanych postanowień Sądów Apelacyjnych (we Wrocławiu i w Krakowie). W treści tego postanowienia Sąd Apelacyjny w Krakowie pisze: „1. Doniosłość społeczna zawodów objętych przepisem art. 180 § 2 k.p.k., w tym zawodu adwokata, sprawia, że decyzja o zwolnieniu z tajemnicy zawodowej nie może być traktowana jak formalność. Zaufanie klienta do adwokata, warunkujące prawidłowe wykonywanie zadań adwokatury, jest wielką wartością, której naruszenie stanowi cenę za osiągnięcie sprawiedliwości, której bez tego by się nie osiągnęło. Obie te przesłanki powinny opierać się na ocenie okoliczności faktycznych sprawy, a nie mogą wynikać z oceny arbitralnej, niedającej się instancyjnie skontrolować. 2. Zakres okoliczności objętych zwolnieniem powinien być oznaczony dokładnie. Ogólnikowe określenie zakresu zwolnienia sprawiałoby, że zwolnienie nie tyczyłoby konkretnych okoliczności, ale byłoby carte blanche dla dowolnego korzystania przez organy śledcze z uchylenia tajemnicy zawodowej.”

W niniejszej zaś sprawie:

a) po pierwsze prokurator nie podjął nawet próby uwiarygodnienia, że zatrzymane dokumenty zawierają okoliczności faktyczne związane z popełnieniem czynu zabronionego zarzucanego podejrzanemu i mogą mieć wartość poznawczą w toku prowadzonego postępowania. Wniosek sprowadza się do arbitralnie wyrażonej tezy, że wskazane w nim dokumenty zawierają takie okoliczności, a dobro wymiaru sprawiedliwości wymaga uchylenia tajemnicy dla umożliwienia wykorzystania tych danych. Domniemywać jedynie można, że skoro Kancelaria Prawna z którą związany jest podejrzany, wykonywała określone zlecenia, a podejrzany był osobiście zaangażowany w ich realizację, inicjował pewne zdarzenia i współuczestniczył w różnych układach personalnych i przedsięwzięciach ocenianych jako bezprawne, to w dokumentacji znajdującej się w lokalu i w Kancelarii muszą znajdować się informacje potwierdzające podejrzenie, że uczestniczył on w popełnieniu przestępstwa. To rozumowanie nie musi być naturalnie wadliwe, ale jeśli na nim ma być oparte żądanie uchylenia tajemnicy zawodowej, to wnioskodawca musi wskazać te okoliczności, które mają zostać udowodnione i uwiarygodnić, że znajdują się one we wskazanych dokumentach. Zakres zaś tych okoliczności musi zostać oznaczony dokładnie, a nie ogólnie.

b) we wniosku z dnia 22 czerwca 2009r. wręcz trudno odszukać co ma stanowić rzeczywisty przedmiot dowodzenia na podstawie opisanych w nim dokumentów. Forma treściowa tego wniosku sugeruje, że prokurator spodziewa się ujawnienia wszelkich możliwych faktów związanych z przytoczonym obszernym opisem zdarzeń. Z pisma prokuratora z dnia 29.01.2009r. wynika nadto, że przestępstwo polegało na doprowadzeniu do niekorzystnego rozporządzenia mieniem przez PZ SKOK w W., w kwocie kilkunastu milionów „…co nie byłoby możliwe bez udziału i zdefiniowanej roli Tomasza T.”, który (…) „kierował poczynaniami innych uczestników postępowania, wskazując na konkretny zakres ich działania oraz organizując krąg podmiotów gospodarczych, uczestniczących w łańcuszku przestępnych działań i mający formalnie zdystansować powiązania jego osoby z przedsiębranymi czynnościami”. Taka jest zatem wersja przestępstwa stanowiącego przedmiot postępowania, ale jej opis i wyrażenie przekonania o jej zasadności nie może być uznane za „dokładne oznaczenie zakresu okoliczności, które mają zostać objęte zwolnieniem” i nie może dotyczyć innych osób, poza Tomaszem T., która korzysta z tego samego rodzaju ochrony tajemnicy zawodowej;

c) rzecz w tym, że lektura akt prowadzi do konstatacji, że prokurator nie dysponował wiedzą, jakie okoliczności oraz za pomocą których dokumentów, mogłyby zostać udowodnione, lecz jedynie hipotetycznie zakładał, że zawartość treściowa zabezpieczonych zbiorów dokumentów może być w postępowaniu przydatna. Świadczy bowiem o tym fakt, że prokurator nie spełnił polecenia Sądu sformułowanego na posiedzeniu w dniu 18 lutego 2001r. (k.12, t. I), w treści którego Sąd wezwał prokuratora do sprecyzowania wniosku o zwolnienie podejrzanego z tajemnicy radcowskiej w terminie 30 dni, pod rygorem nieskuteczności wniosku, poprzez wskazanie jakich konkretnie dokumentów wniosek ten dotyczy, albowiem wniosek nie spełnia wymogów formalnych, gdyż jest blankietowy. O ile polecenie powyższe, czy też wezwanie do uzupełnienia wniosku są w pełni zrozumiałe, o tyle trudno już zrozumieć brak konsekwencji Sądu, a w szczególności podzielenie zaskakującej motywacji przedstawionej przez prokuratora na posiedzeniu Sądu w dniu 27 maja 2010r. Prokurator podtrzymał na tym posiedzeniu swój wniosek o wyrażenie zgody na zatrzymanie wskazanych dokumentów (nadal „blankietowy”) „…podkreślając, że zapoznanie się z powyższymi danymi pozwoli na doprecyzowanie wniosku o zwolnienie podejrzanego z tajemnicy zawodowej radcy prawnego” (podkr. SA). Fakt, że Sąd powtórzył tę argumentację w ostatnim akapicie, nadzwyczaj zresztą zwięzłego treściowo uzasadnienia postanowienia z dnia 27 maja 2010r., i oparł między innymi na tym argumencie decyzję uwzględniającą wniosek, jest jak się wydaje całkowitym nieporozumieniem. W istocie rzeczy rozumowanie to prowadzi do przysłowiowego „postawienia problemu na głowie”. Prokurator wnosi o udostępnienie mu dokumentów i zgodę na ich procesowe wykorzystanie, przyznając, że zawarte w nich okoliczności są objęte zawodową tajemnicą radcy prawnego, ale „doprecyzowanie” wniosku o zwolnienie z tej tajemnicy ma nastąpić dopiero po zaznajomieniu się z treścią tych dokumentów (jak należy domniemywać, pod warunkiem, że prokurator ujawni w tych dokumentach okoliczności, które potwierdzą post factum zasadność wniosku już złożonego i pozytywnie rozpoznanego przez Sąd?!). Jeżeli przy tym uwzględnić, że Sąd nie uznał za celowe zaznajomienie się z dostarczoną mu dokumentacją i to pomimo uporczywego powtarzania przez podejrzanego: że dokumenty te nie należą wyłącznie do niego; że nie dotyczą one przedmiotu toczącego przeciwko niemu postępowania; że zostały wytworzone także przez inne osoby (radców prawnych i adwokatów) lub zawierają informacje pochodzące od innych osób; i że część z nich objęta jest tajemnicą obrończą - powtórzyć należy domniemanie, że albo doszło do nieporozumienia, albo też Sąd Apelacyjny źle interpretuje motywy, którymi kierował się Sąd Okręgowy wydający to postanowienie.

Znacznie bardziej krytyczne uwagi nasuwa zaskarżone postanowienie Sądu meriti z dnia 7 października 2010r., stanowiące przedmiot obecnej kontroli odwoławczej, a to z następujących powodów:

1) Sąd Okręgowy w istocie rzeczy nie wykonał wskazań Sądu Apelacyjnego co do dalszego postępowania. Wskazanie było jednoznaczne i zrozumiałe. Sąd miał powinność powołania biegłego albo też przy pomocy specjalisty miał zaznajomić się z zatrzymaną i przekazaną sądowi dokumentacją, ocenić, czy zawiera ona okoliczności objęte tajemnicą obrończą, a w razie ujawnienia takich dokumentów zwrócić je osobie, która jest ich prawnym dysponentem;

2) Tymczasem w aktach sprawy znajduje się dokument z dnia 27 września 2010r. zatytułowany „Protokół z analizy zawartości urządzeń stanowiących dowód rzeczowy” w którym w jego wstępnej części wskazano, że celem analizy jest uzyskanie dostępu do zasobów 5 komputerów i 2 telefonów komórkowych, oraz „… umożliwienie zapoznania się sędziego z treścią informacji znajdujących się na dyskach twardych i telefonach w celu ustalenia, czy treść zawiera informacje objęte tajemnicą adwokacką”. Dokument ten został podpisany przez zastępcę kierownika oddziału informatycznego Sądu Okręgowego w W. Nie jest jasne kto, na jakiej podstawie i w jakiej formie procesowej osobie tej udostępnił dokumenty, o których mowa, brak bowiem w aktach sprawy postanowienia Sądu. Dokument opisuje dane techniczne badanych urządzeń oraz jedynie zbiorczo informuje o zawartości 5 komputerów przenośnych oraz 2 telefonów, bez wskazania jakiejkolwiek zawartości treściowej;

3) Z uzasadnienia postanowienia można ostrożnie wnioskować, że najprawdopodobniej Sąd zaznajamiał się z zawartością elektronicznych nośników danych, w Kancelarii tajnej Sądu, przy udziale wyżej wskazanego specjalisty oraz przy udziale podejrzanego Tomasza T., ale w aktach sprawy brak jest protokołu potwierdzającego, że czynność taka została przeprowadzona, i że, ewentualnie, jej przebieg i protokolarne utrwalenie znajduje się w tajnej Kancelarii Sądu;

4) Niestety treść uzasadnienia postanowienia nie wyjaśnia, ani jak długo trwało to zaznajamianie się, ani też ilu dokumentów (plików, kart pamięci) dotyczyło, czy było systematyczne, czy jedynie wyrywkowe, czy Sąd analizował treść poszczególnych dokumentów (inaczej rzecz ujmując w jaki sposób się z nimi zaznajamiał i oceniał ich zawartość);

5) Z uzasadnienia postanowienia nie wynika, aby sąd badał i zaznajamiał się z zawartością telefonicznych kart pamięci;

6) Z części dyspozytywnej postanowienia nie wynika jakie dokumenty pisemne zostały zatrzymane dla celów postępowania, bowiem określono je jedynie nazwą „dokumenty”, a z treści uzasadnienia nie wynika aby były one odczytywane i analizowane pod kątem oceny, czy zawierają one okoliczności objęte tajemnicą obrończą;

7) Z wywodów uzasadnienie nie wynika, aby Sąd analizował istnienie prawnych podstaw uchylenie tajemnicy radcy prawnego i wyrażenie zgody (w trybie art. 225, art. 226 oraz 180 § 2 k.p.k.) na wykorzystanie w postępowaniu dokumentacji zawartej we wniosku;

8) Sąd nie analizował i nie rozważał, czy wyrażenie takiej zgody w niniejszej sprawie na wykorzystanie całego zboru dokumentów stworzy warunki do zaznajomienia się przez prowadzących postępowanie z okolicznościami objętymi tajemnicą państwową (według podejrzanego takie dane również znajdując się w treści zatrzymanych dokumentów i Sąd tego nie wykluczył), tajemnicą obrończą, tajemnicą adwokacką i tajemnicą notarialną powiązaną z innymi niż podejrzany osobami;

9) Z wywodów uzasadnienia zaskarżonego postanowienia wynikają natomiast następujące okoliczności ustalone przez Sąd i uwzględnione w postawie decyzji zawartej w części dyspozytywnej:

a) że ustalono, iż na zabezpieczonych komputerach znajdują się 45.523 pliki w tym: 14.671 plików doc., 16.485 plików PDF, 12.525 plików JPG oraz 1.842 pliki xls. Nadto stwierdzono 7.814 wiadomości w folderach pocztowych z ogromna ilością załączników (liczona w tysiącach kilobajtów), )

b) że „(…) dokonano przeglądu zawartości zabezpieczonych w sprawie komputerów oraz pozostałych dokumentów. Wszystkie te dokumenty zawierają na pewno dane objęte tajemnicą radcy prawnego, notarialną oraz adwokacką”. Rzetelność tego sformułowania rodzi jednak zasadnicze wręcz wątpliwości, już chociażby dlatego, że dokonanie w trakcie dwu posiedzeń przeglądu kilkudziesięciu tysięcy plików różnego typu w tym głównie tekstowych, nie jest technicznie wykonalne, nie mówiąc już o ocenie zawartości treściowej tych dokumentów. Nadto zaś, przeczą temu dalsze wywody uzasadnienia, z których wynika wprost, że zapoznanie się z częścią tej dokumentacji nie było w ogóle możliwe z różnych powodów. Między innymi natrafiono na dziesiątki plików zapisanych w językach obcych, których nie przeglądano, bowiem wymagałoby to długotrwałej pracy tłumaczy,

c) że nie stwierdzono na zabezpieczonych dokumentach takich danych, które wskazywałyby na to, że związane są z wykonywaniem funkcji obrońcy. Ale zarazem Sąd pisze, że po pierwsze, dokumentów takich (plików) poszukiwano metodą wyszukiwania automatycznego, poprzez wpisywanie w wyszukiwarce sygnatur spraw wskazanych przez podejrzanego, po drugie zaś Sąd stwierdza wprost, że „nie da się całkowicie wykluczyć, że okoliczności stanowiące tajemnicę obrończą znajdują się na zabezpieczonych urządzeniach”,

d) że ustalenie, czy konkretne dokumenty zawierają okoliczności objęte tajemnicą obrońcy nie jest praktycznie możliwe bowiem dokumenty te są różnie oznaczane i w wielu wypadkach nie są podpisane,

e) że otwarcie niektórych danych byłoby możliwe tylko w wypadku podłączenia urządzeń do Internetu, co w warunkach Kancelarii tajnej Sądu, w której czynności te były przeprowadzenie, nie było możliwe. Nadto zaś Sąd stwierdza, że według oceny specjalisty, który brał udział w czynności, nie można wykluczyć, że na dyskach komputerowych znajdują się pliki (w tym zaszyfrowane) o nietypowych rozszerzeniach umiejscowione w nietypowych lokalizacjach.

W ocenie Sądu Apelacyjnego wnioski jakie z tak ustalonego stanu faktycznego wyprowadził Sąd Okręgowy są rażąco sprzeczne z regułami logicznego wnioskowania i interpretacji prawniczej. W pewnym uproszczeniu sprowadzają się one do następującej konkluzji: Sąd nie miał możliwości i nie dokonał przeglądu przekazanych wraz z wnioskiem przez prokuratora dokumentów (w każdym razie w ogromnej liczbie - zapewne od kilku do kilkudziesięciu tysięcy). Sąd stwierdził, że dokumenty te zawierają dane objęte tajemnicą państwową, notarialną, radcy prawnego i adwokacką, ale nie stwierdził takich, które zawierałyby dane objęte tajemnica obrończą. Istnienia jednak dokumentów zawierających dane objęte tajemnicą obrończą Sąd nie wyklucza.

Mając świadomość powyższych ustaleń Sąd meriti podjął decyzję o zwolnieniu podejrzanego Tomasza T. z tajemnicy radcowskiej, w formie zezwolenia na wykorzystanie całej zatrzymanej dokumentacji, niezależnie od tego: a) kto dokumenty te wytworzył lub do kogo były one adresowane, b) jakich okoliczności dotyczą dane zawarte w dokumentach, c) czy zawierają one tajemnicę państwową, ale także obrończą, niezależnie też od tego, czy związane są one z konkretnymi innymi osobami, których działalności jako radcy prawnego, adwokata, notariusza, objęta są tajemnicą zawodową i co do których brak jest wniosku o zwolnienie z tej tajemnicy. Inaczej rzecz ujmując, Sąd meriti uznał, że skoro nie może dokonać przeglądu wszystkich dokumentów, a ich przegląd i tak nie dałby pewności co do charakteru zawartości treściowej dokumentów, a nadto skoro podejrzany mimo możliwości nie skonkretyzował co do których dokumentów wnosi swoje zastrzeżenia, to niekorzyści tego stanu rzeczy muszą obarczać podejrzanego oraz osoby będące wytwórcami lub dysponentami danych objętych tajemnicami zawodowymi zawartymi w zatrzymanej dokumentacji. Z punktu widzenia ocen prawnych, angażowanych tu norm gwarancyjnych, racji ustawodawczych leżących u podstaw ustanowienia tych norm, powyższe rozumowanie i wnioskowanie nie może być w żadnym razie zaakceptowane. Z wszystkich wyżej wskazanych powodów utrzymanie w mocy zaskarżonego postanowienia nie było możliwe.

W jednej wszakże kwestii Sąd Apelacyjny zajmuje stanowisko zbliżone do zaprezentowanego w wywodach uzasadnienia zaskarżonego postanowienia. Dokonanie przeglądu kilkudziesięciu tysięcy plików i poddanie ich analizie treściowej celem ustalenia, czy zawierają one dane objęte tajemnicą obrończą nie jest wykonalne. Dokument taki nie musi być przecież nazwany, może być w dowolny sposób oznaczony (czytelny dla jego wytwórcy, nadawcy lub adresata), nie musi być podpisany, może mieć formę listu, notatki, zapisku, krótkiej informacji itd. Aby ustalić, czy zawiera on okoliczności objęte tajemnicą obrończą, w wielu wypadkach nie byłaby wystarczająca jego analiza treściowa. Niezbędne na ogół byłoby powiązanie danego dokumentu z konkretną sprawą i osobą obrońcy. W takiej zaś sytuacji, uwzględniając bankietowość wniosku prokuratora, uznać należałby, że dokonanie tej czynności nie jest możliwe i analogicznie do sytuacji określonej w art. 170 § 1 pkt. 4 k.p.k. uznać, że wnioskowanej czynności nie da się przeprowadzić i w związku z tym wniosku nie uwzględnić.

W przekonaniu Sądu Apelacyjnego zebrany materiał poznawczy dawał Sądowi ad quem podstawę do podjęcia merytorycznego rozstrzygnięcia i w konsekwencji uwzględnienia zarzutów zawartych w obu zażaleniach determinował podjęcie decyzji o zmianie zaskarżonego postanowienia Sądu Okręgowego i rozstrzygnięcia o wniosku prokuratora, poprzez jego nieuwzględnienie. Zarazem na podstawie art. 436 k.p.k. Sąd ad quem ograniczył rozpoznanie środków odwoławczych do tych tylko podniesionych w nich uchybień, których rozpoznanie było wystarczające dla podjęcia rozstrzygnięcia.

Reasumując, Sąd Apelacyjny stwierdza, że za niedopuszczalne uznać należy wydanie postanowienia o uchyleniu tajemnicy zawodowej konkretnej osoby wskazanej we wniosku, w tym tajemnicy radcy prawnego, poprzez wyrażenie zgody na zatrzymanie i wykorzystanie w toku dalszego postępowania, zabezpieczonego w trakcie przeszukania kancelarii prawnej zbiorów dokumentów, z pominięciem jednoznacznej konkretyzacji przedmiotowego zakresu zgody (co do faktów, które mają być przedmiotem dowodzenia), a także bez konkretyzacji podmiotowej w zakresie wydawanej zgody w sytuacji, gdy dokumenty te zawierają dane objęte tajemnicą zawodową (radcy prawnego, adwokata, notariusza), a zarazem są one powiązane z wykonywaniem określonych czynności zawodowych również przez inne osoby, nie objęte wnioskiem prokuratora.

Podejmując decyzję o zmianie zaskarżonego postanowienia i nieuwzględnieniu wniosku prokuratora, Sąd Apelacyjny nie rozstrzyga o dalszym postępowaniu w odniesieniu do zatrzymanych dokumentów. Powinny one zostać zwrócone osobom mającym legitymację prawną do dysponowania nimi chyba, że prokurator bezzwłocznie skieruje do Sądu nowy, poprawny wniosek dotyczący zwolnienia podejrzanego Tomasza T. z tajemnicy radcy prawnego w formie wyrażenia zgody na wykorzystanie w postępowaniu określonych dokumentów. W takim jednak wypadku wniosek prokuratora musiałby spełniać rygory, o których była wyżej mowa, w tym:

- w miejsce opisu złożonej działalności przestępczej rekonstruowanej w toku postępowania, powinien w nim znaleźć się, po pierwsze zwięzły opis czynu zarzucanego podejrzanemu oraz wskazanie dowodów (bez ich omawiania) potwierdzających wiarygodność zarzutów (podobnie jak we wniosku z zastosowanie tymczasowego aresztowania);

- wniosek powinien w racjonalny i przekonywający sposób uwiarygodniać, że dokumenty, których on dotyczy, z dużym prawdopodobieństwem zawierają poszukiwane informacje (dane), które mogą mieć istotne znaczenie dowodowe;

- wniosek powinien w sposób jednoznaczny i ścisły wskazywać ujawnieniu jakich faktów służyć ma zgoda na wykorzystanie dokumentów i zarazem być skonkretyzowany nie tylko przedmiotowo (w ograniczeniu do przedmiotu tego konkretnego postępowania) ale także czasowo (generalnie zgodnie z czasem w którym zgodnie z przedstawionymi zarzutami podejrzany prowadził bezprawną działalność);

- wniosek musi być skonkretyzowany podmiotowo. Nie może mieć blankietowego charakteru i dotyczyć wszelkich zatrzymanych w trakcie przeszukania dokumentów, niezależnie od tego, kto jest ich dysponentem lub właścicielem, kto je wytworzył lub do kogo zostały zaadresowane, jakiego rodzaju okoliczności one zawierają oraz niezależnie od tego, czy osoba, z którą dany dokument jest związany objęta jest tajemnicą zawodową;

- wnioskujący powinien wykazać wiarygodnie, że udowodnienie tych faktów za pomocą innych dowodów nie jest możliwe,

- wnioskujący powinien przekonywająco wykazać, że uchylenie w tym zakresie tajemnicy zawodowej radcy prawnego jest niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości (a nie jedynie hasłowo wyrazić taki pogląd).

W wypadku złożenia takiego wniosku, dokładnie sprecyzowanego przedmiotowo (co do faktów, których ujawnieniu ma służyć zgoda na wykorzystanie dokumentów), podmiotowo (czyich dokumentów, co do wytwórcy i dysponenta, zgoda ma dotyczyć), a także czasowo (w jakim przedziale czasu zostały one wytworzone), Sąd nie będzie mógł uchylić się od powinności dokonania przeglądu dostarczonej mu dokumentacji. Bez wątpienia konieczny będzie w takim wypadku udział nie tylko specjalisty ale też (lub wyłącznie) biegłego oraz wyeliminowanie ograniczeń dotyczących dostępu do Internetu. Rolą Sądu nie powinno być jednak przeglądanie całej dokumentacji celem wyeliminowania tych dokumentów, które zawierają okoliczności objęte tajemnicą obrończą lub tajemnicami zawodowymi innych osób nie powiązanych sprawczo z Tomaszem T. i nie objętych wnioskiem, bowiem, przynajmniej częściowo, zamierzenie tego rodzaju nie byłoby wykonalne. Mimo, że zapewne nie taka była intencja ustawodawcy, na Sądzie będzie spoczywał obowiązek dokonania swoistej selekcji pozytywnej, to jest wyszukania konkretnych dokumentów, powstałych lub przekazanych podejrzanemu w określonym przedziale czasowym, dotyczącym określonych przedmiotowo okoliczności faktycznych, związanych bezsprzecznie z osobą podejrzanego wobec którego następuje uchylenie tajemnicy radcy prawnego. Z całą pewnością w takiej sytuacji, jaka zaistniała w tej sprawie, (twarde dyski komputerów zawierające dane z wielu lat powiązanie z setkami lub tysiącami osób, w tym osób objętych tajemnicą zawodową i telefoniczne karty pamięci) dokumenty te nie mogą być powierzone prokuratorowi dla swobodnego dysponowania nimi i decydowania, które z zawartych w nich informacji może on wykorzystać w toczącym się postępowaniu. Naturalnie, do rozwiązania pozostawałaby kwestia techniczna przekazania prokuratorowi dla celów postępowania dokumentów, co do których nastąpiło uchylenie tajemnicy (pozostałe dokumenty musiałyby zostać zwrócone osobom uprawnionym do dysponowania nimi). Wydaje się, że racjonalnym rozwiązaniem byłoby protokolarne sporządzenie kopii elektronicznych (lub także pisemnych) dokumentów zawierających dane związane z osobą podejrzanego i mające służyć udowodnieniu faktów związanych z przedmiotem toczącego się postępowania i wyrażenie zgody na ich wykorzystanie przez prokuratora w toku postępowania.

Jednakże w wypadku powtórnego skierowania przez prokuratora do Sądu wniosku, który nie będzie spełniał wyżej wskazanych warunków, Sąd będzie miał podstawę do jego nieuwzględnienia, z powodu braku rzeczywistych możliwości wykonania zawartego w nim żądania procesowego.

Z tych względów Sąd Apelacyjny orzekł jak w części dyspozytywnej postanowienia.