Uchwała z dnia 1978-12-22 sygn. VII KZP 23/77

Drukuj dokument lub zaznaczenie Kopiuj zaznaczony tekst bez formatowania

Sygn. akt VII KZP 23/77

Uchwała Izby Karna oraz Wojskowa z dnia 22 grudnia 1978 r.

Wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawie prawidłowego stosowania przepisów dotyczących przestępstw popełnionych w warunkach recydywy.

Sąd Najwyższy na posiedzeniu połączonych Izb Karnej i Wojskowej w składzie:

przewodniczący: Pierwszy Prezes Sądu Najwyższego prof. dr W. Berutowicz; prezes: dr B. Dzięcioł, gen. bryg. K. Lipiński; sędziowie: płk C. Bakalarski, J. Borodej, J. Bratoszewski, M. Budzianowski, J. Cieślak, S. Fornalik (sprawozdawca), J. Gaj, C. Gajewski, J. Gawroński, płk J. Gawrysiak, S. Godlewski, K. Grzebuła, płk J. Górski, A. Hapon, L. Jax, płk J. Jeż, płk J. Juszczak (sprawozdawca), płk A. Kaszycki, H. Kempisty, płk H. Kmieciak, W. Komorniczak (sprawozdawca), S. Kotowski, Z. Kwiecień, T. Majewski, płk S. Mendyka, J. Mikos (sprawozdawca), S. Mirski, R. Młynkiewicz, K. Mochtak, płk W. Morawski, W. Ochman (sprawozdawca), płk E. Olczak, S. Pawela, S. Pawelec, J. Polony, J. Pustelnik, T. Rybicki, płk W. Sieracki (sprawozdawca), W. Sikorski, J. Szamrej, M. Szczepański, J. Tobera, J. Wieczorek, płk S. Wojtczak, ppłk E. Zawiłowski, Z. Ziemba, W. Żebrowski, J. Żurawski, A. Żylewicz,

z udziałem Zastępcy Prokuratora Generalnego PRL R. Stężewskiego i Pierwszego Zastępcy Ministra Sprawiedliwości T. Skóry, po rozpoznaniu w dniach 6 marca, 24 listopada i 22 grudnia 1978 r. wniosków Prokuratora Generalnego PRL i Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego z dnia 2 maja 1977 r. o ustalenie wytycznych wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawie zwalczania powrotu do przestępstwa i po wysłuchaniu wniosków Zastępcy Prokuratora Generalnego PRL oraz Pierwszego Zastępcy Ministra Sprawiedliwości -

w celu zwiększenia skuteczności indywidualnego oraz społecznego oddziaływania środków karnych w zakresie zwalczania i zapobiegania przestępczości powrotnej

uchwalił, co następuje:

Uzasadnienie

1. Przez "uprzednie skazanie" należy rozumieć uznanie przez sąd winy sprawcy za przestępstwo umyślne lub podobne przestępstwo nieumyślne i wymierzenie za nie kary zasadniczej pozbawienia wolności, kary ograniczenia wolności, grzywny lub tylko kary dodatkowej (np. art. 55 i 56 k.k.), jak też darowanie takiej kary w drodze amnestii lub ułaskawienia.

Dla ustalenia uprzedniego skazania decydujące znaczenie ma chwila orzekania w sprawie o przestępstwo ponowne - zarówno przez sąd pierwszej, jak i sąd drugiej instancji.

Okoliczność, że skazany w ogóle nie odbywał wymierzonej kary (np. z powodu odroczenia wykonania kary pozbawienia wolności lub warunkowego zawieszenia jej wykonania), nie stanowi przeszkody do zastosowania art. 52 k.k.

Uznanie skazania za niebyłe wskutek zatarcia skazania z mocy prawa, przez sąd lub w drodze ułaskawienia powoduje usunięcie wpisu o skazaniu z rejestru skazanych (art. 110 k.k.) i oznacza unicestwienie wszystkich prawnych skutków skazania. Takiego sprawcy, który po zatarciu skazania popełnił ponownie przestępstwo, nie można więc uznać, że był on uprzednio skazany, chociażby wpis o skazaniu nie został usunięty z rejestru skazanych.

Z treści art. 52 k.k. wyraźnie wynika, że zwrot: "uprzednie skazanie" dotyczy skazania tylko za przestępstwo, a nie za wykroczenie, nawet jeżeli w zakresie wykroczenia orzekał sąd na podstawie art. 431 i 460 § 1 k.p.k.

Zastosowanie wobec nieletniego środka wychowawczego lub poprawczego nie jest skazaniem w myśl art. 52 k.k. i w związku z tym nie może stanowić podstawy uznania recydywy ogólnej, co odnosi się także do sytuacji określonej w art. 9 § 3 k.k.

Nie jest równoznaczne ze skazaniem sprawcy także warunkowe umorzenie postępowania, mimo ustalenia faktu popełnienia przestępstwa (por. wytyczne w zakresie wykładni i stosowania ustaw karnych dotyczących warunkowego umorzenia postępowania - OSNKW 1971, z. 3, poz. 33). Również odstąpienie od wymierzenia kary zasadniczej lub kary dodatkowej, w wypadkach wskazanych w ustawie (art. 56 k.k.), nie jest orzeczeniem skazującym w myśl art. 52 k.k.

2. Określenia: "po odbyciu co najmniej 6 miesięcy" lub "łącznie co najmniej roku" kary pozbawienia wolności oznaczają, że jednym z warunków przyjęcia powrotu do przestępstwa przewidzianego w art. 60 § 1 lub 2 k.k. jest odbycia w całości lub w części kary zasadniczej w rozmiarze nie niższym niż 6 miesięcy (art. 60 § 1 k.k.) lub roku (art. 60 § 2 k.k.) pozbawienia wolności.

"Odbycie kary" oznacza też odbywanie kary w warunkach faktycznego pozbawienia sprawcy wolności w okresie ciągłym, jak również w kilku okresach, których suma stanowi odbycie kary w całości lub w części, a także w sytuacjach, które nie przerywają toku wykonywania kary i nie podlegają odliczeniu z okresu jej odbywania (np. art. 55 § 3, art. 59 k.k.w.).

Nie można natomiast uważać za "odbycie kary" odbywania jej w okresach, które przerywają proces jej wykonywania w warunkach faktycznego pozbawienia sprawcy wolności, np. przerwa wykonania kary, ucieczka z zakładu karnego.

Warunek faktycznego odbycia w całości lub w części kary należy uważać za spełniony również w wypadku zaliczenia na poczet orzeczonej kary zasadniczej pozbawienia wolności okresu tymczasowego aresztowania oraz darowania lub złagodzenia odbytej już w części kary w drodze amnestii albo ułaskawienia.

Należy zaznaczyć, że uznanie sprawcy za przestępcę powrotnego w ramach recydywy ogólnej (art. 60 § 1 k.k.) i recydywy wielokrotnej (art. 60 § 2 k.k.) wymaga ustalenia przez sąd łącznie wszystkich warunków określonych w art. 60 § 1 i 2 k.k.

3. Podstawę przyjęcia powrotu sprawcy do przestępstwa przewidzianego w art. 60 § 2 k.k. stanowią więc przynajmniej trzy kolejne poprzednie skazania, w tym dwa w warunkach określonych w § 1 art. 60 k.k., trzykrotne kolejne odbycie kar orzeczonych w wymiarach co najmniej 6 miesięcy pozbawienia wolności w całości lub w części, a łącznie - za dwa ostatnie przestępstwa popełnione w warunkach określonych w art. 60 § 1 k.k. - co najmniej roku pozbawienia wolności w razie zaistnienia pozostałych warunków określonych w art. 60 § 2 k.k.

Wielokrotność powrotu do przestępstwa w rozumieniu art. 60 § 2 k.k. wyraża się w tym, że sprawca powraca do przestępstwa po raz czwarty - po trzykrotnym odbyciu kary pozbawienia wolności - w tym dwukrotnie jako przestępca powrotny.

Zakres stosowania recydywy wielokrotnej określonej w art. 60 § 2 k.k. ograniczony został jednak do wypadków, gdy przestępca powrotny popełnił przestępstwo umyślne po raz czwarty z chęci osiągnięcia korzyści majątkowej (art. 120 § 2 i 3 k.k.) lub o charakterze chuligańskim (art. 120 § 14 k.k.) i gdy przestępstwo to jest podobne chociażby do jednego z poprzednio popełnionych przestępstw.

4. Faktyczne odbycie przez sprawcę w całości lub w części kary powoduje rozpoczęcie biegu okresu 5-letniego, w którym ponowne popełnienie przestępstwa umyślnego podobnego do przestępstwa poprzedniego skutkować może przyjęcie powrotu do przestępstwa określonego w art. 60 § 1 lub 2 k.k.

Pięcioletni okres biegnie również od chwili zwolnienia z zakładu karnego na skutek uchylenia tymczasowego aresztowania - w wypadku zaliczenia okresu tymczasowego aresztowania na poczet zasadniczej kary pozbawienia wolności - oraz od dnia wejścia w życie przepisów o amnestii, w razie darowania lub złagodzenia odbytej już w części kary, do dnia wejścia w życie przepisów o amnestii, jak też od chwili warunkowego przedterminowego zwolnienia (art. 97 k.k.) i zwolnienia z ośrodka przystosowania społecznego (art. 65 § 2 i 3 k.k.); okres 5-letni nie biegnie bowiem w czasie pobytu sprawcy w ośrodku przystosowania społecznego (art. 65 § 3 k.k.).

Jeżeli ośrodek przystosowania społecznego orzeczony został na podstawie art. 64 k.k., okres 5-letni biegnie od chwili zwolnienia z zakładu karnego do chwili umieszczenia przestępcy powrotnego w ośrodku przystosowania społecznego oraz nadal - z chwilą zwolnienia z ośrodka.

W razie skazania sprawcy powrotnego na kary dodatkowe bieg terminów tych kar nie ma wpływu na bieg okresów 5-letnich, określonych w art. 60 § 1 i 2 k.k. Bieg okresu 5-letniego ustaje z dniem jego zakończenia.

5. W wypadku kumulatywnego zbiegu przepisów ustawy skazanie następuje na podstawie wszystkich zbiegających się przepisów (art. 10 § 2 k.k.), natomiast kara wymierzona zostaje na podstawie przepisu przewidującego karę najsurowszą (art. 10 § 3 k.k.), co nie stanowi przeszkody do orzekania kar dodatkowych i środków zabezpieczających na podstawie innych zbiegających się przepisów.

Ustalając podobieństwo przestępstwa ponownego, należy mieć na względzie nie tylko przepis, na podstawie którego wymierzona została kara, lecz wszystkie przepisy stanowiące podstawę skazania (art. 10 § 2 k.k.), ponieważ warunek podobieństwa dobra chronionego przez prawo nie musi być koniecznie spełniony przez przepis stanowiący podstawę wymiaru kary. Wystarcza bowiem, że ten sam lub rodzajowo zbliżony przedmiot ochrony wystąpi w innych zbiegających się przepisach, na podstawie których nastąpiło skazanie.

Skoro zatem wobec jedności czynu odpada możliwość orzeczenia kilku kar, za jedno przestępstwo bowiem może być wymierzona tylko jedna kara pozbawienia wolności na podstawie przepisu przewidującego karę najsurowszą, to odbycie kary w rozmiarze co najmniej 6 miesięcy pozbawienia wolności stanowi podstawę do ustalenia recydywy przestępstwa ponownego w wypadku, gdy podobieństwo jego odnosi się do przepisu nie stanowiącego podstawy wymiaru kary.

Wymaganie natomiast odbycia przez sprawcę łącznie co najmniej roku kary pozbawienia wolności (art. 60 § 2 k.k.) dotyczy odbycia kolejnych kar wymierzonych w warunkach określonych w art. 60 § 1 k.k.

6. Wykonanie kary za przestępstwo poprzednie, do którego odnosi się podobieństwo przestępstwa ponownego, następuje w ramach odbywania zasadniczej kary łącznej pozbawienia wolności orzeczonej w rozmiarach określonych w art. 67 § 1 k.k.

Tak więc karę wymierzoną za przestępstwo poprzednie, do którego odnosi się podobieństwo przestępstwa ponownego, uznać należy za odbytą wówczas, gdy wykonywana kara łączna odbyta została w rozmiarze co najmniej 6 miesięcy orzeczonej kary za to przestępstwo, jeżeli kara łączna jest wyższa od tej kary lub też jeżeli kara łączna jest równa tej karze.

Odbycie zaś przez sprawcę łącznie co najmniej roku kary pozbawienia wolności (art. 60 § 2 k.k.) dotyczy odbycia kolejnych kar wymierzonych w warunkach określonych w art. 60 § 1 k.k.

7. Przez dobro chronione prawem rozumie się pewne wartości społeczne będące podstawą stosunków społecznych. Takimi dobrami wymienionymi w części szczególnej i wojskowej kodeksu karnego oraz w innych ustawach karnych są np. podstawowe interesy polityczne PRL, podstawowe interesy gospodarcze PRL, bezpieczeństwo powszechne, bezpieczeństwo w ruchu lądowym, wodnym i powietrznym, życie człowieka, jego zdrowie i wolność, mienie społeczne, mienie indywidualne i osobiste, obowiązek pełnienia służby wojskowej, dyscyplina wojskowa.

Podobieństwo przestępstw skierowanych przeciwko temu samemu dobru może występować np. w następujących sytuacjach:

1) gdy przestępstwa te mają taką samą kwalifikację prawną;

2) gdy przestępstwa te mają odmienną kwalifikację, ale jest to wynikiem różnego rozmiaru tego samego dobra atakowanego przez przestępstwo (np. art. 199 § 1 i art. 201 k.k.) albo innego sposobu działania skierowanego przeciwko temu samemu dobru (np. przestępstwo określone w art. 158 § 1 i w art. 159 k.k.) czy różnych skutków (np. przestępstwo określone w art. 155 i w art. 156 § 2 k.k.) lub działania szczególnego podmiotu (np. art. 200 i 199 k.k.) albo wreszcie działania dotyczącego szczególnego przedmiotu (np. art. 234 i 155 k.k.);

3) w razie kumulatywnej kwalifikacji, gdy przestępstwo ponowne zostało skierowane przeciwko dobru chronionemu chociażby przez jeden przepis wchodzący w skład kumulatywnej kwalifikacji poprzedniego przestępstwa.

Jeżeli np. sprawca dopuścił się rozboju i uszkodzenia ciała (kwalifikacja kumulatywna z art. 210 § 1 i art. 156 § 1 k.k.), to przestępstwo to jest podobne do przestępstw przeciwko mieniu oraz do przestępstw przeciwko zdrowiu.

Powyższe, najczęściej spotykane w orzecznictwie, układy podobieństwa nie wyłączają możliwości ustalania podobieństwa przestępstw również w innych rzadziej spotykanych sytuacjach, np. gdy przestępstwo atakuje zbiorowy przedmiot ochrony (przestępstwo określone w art. 210 k.k. jest podobne do przestępstw przeciwko mieniu i niektórych przestępstw przeciwko wolności) lub złożony przedmiot ochrony (przestępstwo przewidziane w art. 184 k.k. jest podobne do przestępstw określonych w art. 166, 181, 182 k.k.).

Dobra rodzajowo zbliżone odznaczają się istotnymi cechami wspólnymi. Tak np. życie człowieka jest dobrem rodzajowo zbliżonym do zdrowia człowieka, mienie społeczne - do mienia cudzego, część człowieka - do jego nietykalności cielesnej, rodzina - do problematyki opieki i młodzieży.

Przestępstwa podobne z powodu atakowania dóbr rodzajowo zbliżonych są zamieszczone w zasadzie w tych samych rozdziałach części szczególnej lub wojskowej kodeksu karnego, wymieniających więcej niż jedno dobro chronione prawem, np. przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu oraz bezpieczeństwu w ruchu lądowym, wodnym i powietrznym (rozdział XX), przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu (rozdział XXI), przestępstwa przeciwko czci i nietykalności cielesnej (rozdział XXIV).

Pomiędzy przestępstwami określonymi w tych rozdziałach może występować podobieństwo z powodu atakowania tego samego dobra chronionego prawem albo dobra rodzajowo zbliżonego.

Ten drugi rodzaj podobieństwa może występować np. w następujących sytuacjach:

1) gdy jedno przestępstwo jest skierowane przeciwko dobru występującemu samoistnie i rodzajowo zbliżonemu do innego dobra występującego również samoistnie atakowanego przez inne przestępstwo (np. przestępstwo określone w art. 199 i w art. 203 k.k.);

2) w razie kumulatywnej kwalifikacji prawnej przestępstwa, gdy przestępstwo ponowne jest skierowane przeciwko dobru rodzajowo zbliżonemu do jednego z dóbr atakowanych przez przestępstwo poprzednie o kumulatywnej kwalifikacji (np. przestępstwo ponowne kwalifikowane z art. 199 k.k. jest podobne do przestępstwa poprzedniego zakwalifikowanego z art. 168 i 203 k.k.).

Podobieństwo wymienionych przestępstw wynika z tego, że mienie społeczne atakowane przez przestępstwo ponowne jest rodzajowo zbliżone do mienia cudzego, atakowanego przez przestępstwo poprzednie.

Ustalając podobieństwo przestępstw w wymienionym wyżej zakresie, należy mieć na względzie tylko znaczną bliskość rodzajową porównywanych dóbr. Sprawia to, że ustalone na tej podstawie podobieństwo przestępstw jest znaczne, że zakres cech wspólnych podobieństwa jest większy od zakresu różnic i dotyczy istotnych ustawowych znamion tych przestępstw.

Porównywanie dóbr chronionych prawem atakowanych przez przestępstwa jest podstawową metodą ustalania podobieństwa tych przestępstw.

Metodą pomocniczą jest systematyka kodeksowa. Zastosowana w kodeksie systematyka powoduje, że przestępstwa atakujące te same lub rodzajowo zbliżone dobra są z reguły określone w tych samych rozdziałach części szczególnej i wojskowej kodeksu karnego i są do siebie podobne. Wyjątek np. stanowią przestępstwa przewidziane w rozdziale XXXVI kodeksu karnego. Są także inne czynniki, które wskazują na podobieństwo przestępstw, mimo że przestępstwa te określone są w różnych rozdziałach kodeksu karnego, np. podobne są przestępstwa określone w art. 134 i w art. 202 § 1 lub 2 k.k., ponieważ dobra przez nie atakowane są takie same.

Pobudką w rozumieniu przepisów kodeksu karnego jest przeżycie psychiczne, mające wpływ na powstanie zamiaru przestępnego.

W prawie karnym pobudka ma wpływ m.in. na wymiar kary (art. 50 § 2 k.k.). Tak np. niska pobudka może stanowić podstawę orzeczenia kary dodatkowej pozbawienia praw publicznych w wypadku skazania na karę pozbawienia wolności na czas nie krótszy od roku (art. 40 § 2 k.k.); sąd może odstąpić od stosowania zasad wymiaru kary przewidzianych w art. 60 § 1 lub 2 k.k., jeżeli nawet najniższa kara wymierzona na podstawie tych przepisów byłaby niewspółmiernie surowa ze względu m.in. na pobudki działania (art. 61 k.k.).

Pobudka obejmuje zarówno przeżycie emocjonalne, jak i racjonalne.

Pobudkami występującymi często w sprawach karnych są przykładowo: zazdrość, popęd płciowy, gniew, litość, rozpacz, strach, zemsta, chęć zysku, chęć okazania lekceważenia dla zasad współżycia społecznego, pogoń za sławą i sensacją.

W każdej sprawie sąd powinien dążyć do ustalenia pobudek działania sprawcy oraz podać fakty, które posłużyły do przyjęcia określonej pobudki działania.

Podobieństwo przestępstw popełnionych w celu osiągnięcia korzyści majątkowej występuje nie tylko wtedy, gdy cel ten jest wyraźnie sprecyzowany w przepisie, ale również wtedy, gdy cel ten wynika z istoty czynu.

Istnieje podobieństwo np. przestępstw określonych w art. 245 i 266 § 4 k.k., gdyż do ich ustawowych znamion należy "działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej". Zachodzi również podobieństwo między wymienionymi przestępstwami a przestępstwami zagarnięcia mienia i przyjmowania korzyści majątkowej w związku z pełnieniem funkcji publicznej, ponieważ w każdym z tych przestępstw sprawca działa w tym celu, aby korzyść majątkową osiągnąć, chyba że celem działania było osiągnięcie korzyści osobistej. Występuje także podobieństwo przestępstw określonych w art. 245 i w art. 222 k.k., ponieważ zysk stanowiący pojęcie z zakresu obrotu handlowego (art. 222 k.k.) w istocie swej pokrywa się z celem osiągnięcia korzyści majątkowej, o którym stanowi art. 245 k.k.

9. Powrót do przestępstwa, zwłaszcza gdy ponowny czyn świadczy o nieskuteczności poprzednio wymierzonej kary z powodu pogłębienia się procesu zdemoralizowania sprawcy, jest zjawiskiem niebezpiecznym społecznie, wywierającym ponadto wpływ na nasilenie przestępczości. Wśród różnorodnych środków, zmierzających do zwalczania i zapobiegania tej przestępczości, istotne znaczenie powinna mieć odpowiednio surowa represja karna.

Wymierzając karę z zastosowaniem art. 52 albo art. 60 § 1 lub 2 k.k., należy mieć na względzie wszystkie ogólne dyrektywy wymiaru kary określone w art. 50 k.k.; w tym zwłaszcza stopień społecznego niebezpieczeństwa konkretnego czynu.

Podkreślić jednak należy, że co do sprawców przestępstw powrotnych przy wymiarze kary ważną rolę, poza stopniem społecznego niebezpieczeństwa konkretnego czynu, odgrywają cele kary ze względu na jej szczególnoprewencyjne oddziaływanie. W tym kontekście znaczenie przy wymiarze kary powinny mieć zwłaszcza takie okoliczności, jak: wielokrotność skazań i wysokość odbytych przez przestępcę powrotnego kar pozbawienia wolności, dokonanie ponownego przestępstwa wkrótce po odbyciu poprzednio wymierzonej kary pozbawienia wolności, ciągłość przestępstwa, popełnienie przestępstwa w stanie nietrzeźwości lub o charakterze chuligańskim, pasożytniczy tryb życia, popełnienie przestępstwa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, przy czym chuligański charakter przestępstwa powrotnego lub popełnienie takiego przestępstwa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, stanowiące jedną z podstaw zaostrzenia kary na podstawie art. 60 § 2 k.k., należy traktować jako okoliczności mające wydatny wpływ na wymiar kary wtedy, gdy stanowiły one elementy przestępstw objętych przynajmniej jednym z poprzednich skazań.

Jeżeli popełnione w warunkach art. 52 k.k. przestępstwo zagrożone jest alternatywnie różnymi rodzajami kar, to przytoczone uprzednio okoliczności, świadczące o nieskuteczności poprzednio orzeczonych kar, a także negatywna - w świetle ocen społecznych - osobowość przestępcy powrotnego powinny stanowić z reguły przeciwwskazania do wymierzenia kary łagodniejszego rodzaju.

Jakkolwiek przewidziane w art. 60 § 1 lub 2 k.k. podwyższenie dolnej granicy ustawowego zagrożenia nie dotyczy zbrodni, to jednak - wymierzając karę za zbrodnię popełnioną przez przestępcę powrotnego - sąd powinien uwzględnić fakt powrotu do przestępstwa jako okoliczność wpływającą wydatnie na zaostrzenie kary, mając w szczególności na względzie to, że za występki zagrożone karą od 2 lat pozbawienia wolności dolna granica zagrożenia w wypadku recydywy ogólne (art. 60 § 1 k.k.) wynosi 4 lata, a w wypadku wielokrotnej (art. 60 § 2 k.k.) - 6 lat. Powinno to stanowić wskazówkę w razie wymierzania kary za zbrodnie zagrożone zwłaszcza karą pozbawienia wolności od 3 lat.

10. Przepisy art. 60 k.k. - w przeciwieństwie do art. 52 i 59 § 1 k.k. - nie zawierają żadnych wskazówek co do możliwości orzeczenia kar łagodniejszego rodzaju w wypadku, gdy popełniony w warunkach określonych w art. 60 § 1 lub 2 k.k. występek zagrożony jest alternatywnie karą pozbawienia wolności, ograniczenia wolności lub grzywną. Natomiast przepisy art. 60 § 1 i 2 k.k. formułują dyrektywę stanowiącą, że sąd wymierza wyłącznie karę pozbawienia wolności według zasad określonych w tych przepisach (por. OSNKW 1971, z. 9, poz. 126) również w wypadku, gdy przepis określający kwalifikację prawną czynu, popełnionego przez przestępcę powrotnego, przewiduje - oprócz kary pozbawienia wolności - alternatywnie także karę ograniczenia wolności lub grzywnę.

W takim wypadku dopiero zastosowanie art. 61 k.k., uprawniającego sąd do odstąpienia "od stosowania przy wymiarze kary zasad określonych w art. 60 § 1 lub 2 k.k.", umożliwia orzeczenie kary łagodniejszego rodzaju. Przytoczone ustawowe sformułowanie bowiem oznacza, że wobec sprawcy przestępstwa powrotnego nie mają zastosowania wskazane w art. 60 § 1 lub 2 k.k. zasady zaostrzenia kary - zarówno co do rodzaju, jak i granic wymiaru kary pozbawienia wolności. Podkreślić jednak należy, że orzeczenie w omawianym wypadku kary łagodniejszego rodzaju powinno uwzględnić dyrektywy zawarte w końcowych zdaniach art. 52 i 61 k.k.

11. Przepisy art. 60 § 1 i 2 k.k. pozwalają wymierzyć karę pozbawienia wolności do wysokości zwiększonego o połowę najwyższego ustawowego zagrożenia. Wymierzenie kary z przekroczeniem górnej granicy ustawowego zagrożenia mogą uzasadniać zwłaszcza także okoliczności, które z jednej strony wskazują na znaczny stopień społecznego niebezpieczeństwa przestępstwa popełnionego przez przestępcę powrotnego, a z drugiej - świadczą o tym, że nieskuteczność stosowanych dotychczas wobec niego oddziaływań resocjalizacyjnych jest wynikiem jego znacznego zdemoralizowania. Do okoliczności tych należy w szczególności zaliczyć sposób działania sprawcy (np. znaczna brutalność lub wręcz okrucieństwo albo szczególna zuchwałość), brak jakichkolwiek skrupułów moralnych w przestępnym działaniu - zwłaszcza wobec pokrzywdzonego zasługującego na współczucie, duży rozmiar wyrządzonej szkody, popełnienie przestępstwa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, ciągłość przestępstwa, popełnienie przestępstwa o charakterze chuligańskim lub w stanie nietrzeźwości, wielokrotność skazań i wysokość odbytych kar pozbawienia wolności, dokonanie nowego przestępstwa wkrótce po odbyciu poprzednio wymierzonej kary pozbawienia wolności, pasożytniczy tryb życia sprawcy oraz fakt, że wobec sprawcy był już stosowany jeden ze środków przewidzianych w art. 62 k.k.

Możliwość wymierzenia kary z przekroczeniem górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połową przewiduje również art. 58 k.k. w razie skazania za przestępstwo ciągłe. Zastosowanie tego przepisu nie powoduje jednak tych konsekwencji, które przewidują przepisy art. 62 k.k. w stosunku do sprawcy skazanego w warunkach określonych w art. 60 § 1 lub 2 k.k. (fakultatywne lub obligatoryjne orzeczenie nadzoru ochronnego albo umieszczenie w ośrodku przystosowania społecznego). Niezależnie od tego art. 60 § 2 k.k. przewiduje możliwość wymierzenia kary 5 lat pozbawienia wolności w takim wypadku, gdy górna granica ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę wynosi 3 lata lub 4 lata i 6 miesięcy pozbawienia wolności. Należy także zwrócić uwagę na przewidziane w art. 91 § 2 k.k. ograniczenia w zakresie stosowania warunkowego przedterminowego zwolnienia w stosunku do skazanego, który powracał wielokrotnie do przestępstwa w warunkach określonych w art. 60 § 2 lub 3 k.k. Tak więc konsekwencje zastosowania przy wymiarze kary art. 60 § 1 lub 2 k.k. są dalej idące niż w wypadku zastosowania art. 58 k.k. Ten stan rzeczy prowadzi do wniosku, że w razie jednoczesnego zaistnienia warunków określonych w art. 60 § 1 lub 2 k.k. i w art. 58 k.k. oraz wymierzenia w związku z tym kary z przekroczeniem górnej granicy ustawowego zagrożenia należy za podstawę wymiaru kary przyjąć zastosowany przepis części szczególnej lub wojskowej kodeksu karnego albo innej ustawy karnej i art. 60 § 1 lub 2 k.k. W takim wypadku fakt, że sprawca popełnił przestępstwo ciągłe, należy uwzględnić jako okoliczność wpływającą na zaostrzenie kary.

12. Przepisy art. 59 § 1 i art. 60 k.k. zawierają szczególne dyrektywy sędziowskiego wymiaru kary. Konsekwencją zakwalifikowania konkretnego czynu z przepisu części szczególnej lub wojskowej kodeksu karnego albo innej ustawy karnej oraz z art. 59 § 1 i art. 60 § 1 lub 2 k.k. jest wymierzenie kary odpowiednio obostrzonej, stosownie do zasad określonych w tych przepisach. Podkreślić jednak należy, że art. 60 § 2 k.k. nakazuje traktować najsurowiej tych sprawców, którzy będąc już uprzednio skazani co najmniej dwukrotnie w warunkach określonych w art. 60 § 1 k.k. popełnili ponownie przestępstwo m.in. o charakterze chuligańskim. Wynika z tego, że kodeks karny wyłącza możliwość "podwójnego" (tj. na podstawie art. 59 § 1 i art. 60 § 1 lub 2 k.k.) obostrzenia kary za przestępstwa powrotne mające charakter chuligański, co nastąpiłoby niewątpliwie wówczas, gdyby za podstawę wymiaru kary przyjmować art. 59 § 1 i art. 60 § 1 lub 2 k.k. W celu uniknięcia więc takiej sytuacji (podwójnego obostrzenia kary) należy, w razie zbiegu podstaw ustawowego zaostrzenia kary - art. 59 § 1 i art. 60 § 1 lub 2 k.k., za podstawę wymiaru kary przyjmować tylko przepis części szczególnej lub wojskowej kodeksu karnego albo innej ustawy karnej i art. 60 § 1 lub 2 k.k., który podwyższa ustawowe zagrożenie w znacznie wyższym stopniu niż art. 59 § 1 k.k. Jednakże w takich wypadkach chuligański charakter przestępstwa należy uwzględnić przy wymiarze kary jako okoliczność obciążającą.

13. Fakt popełnienia przestępstwa w warunkach określonych w art. 60 § 1 lub 2 k.k. nie należy do istoty przestępstwa, jak też nie stanowi znamienia nadającego przestępstwu postać kwalifikowaną. W związku z tym fakt ten jako dotyczący sprawcy, a nie czynu, nie może stanowić przeszkody do uznania konkretnego czynu za wypadek mniejszej wagi.

Wypadek mniejszej wagi bowiem określają okoliczności wchodzące w zakres zarówno przedmiotowej, jak i podmiotowej strony czynu. Czyn stanowiący wypadek mniejszej wagi jest typem uprzywilejowanym w stosunku do przestępstwa typu podstawowego. Dla ustalenia, czy czyn stanowi wypadek mniejszej wagi, nie mają znaczenia okoliczności, które nie wiążą się ze znamionami określającymi dany typ przestępstwa, a które mogą mieć wpływ na wymiar kary, w szczególności zaś takie, jak osobowość sprawcy i jego uprzednia karalność, a więc te, od których m.in. zależy ustalenie powrotu do przestępstwa. Popełnienie zatem nowego przestępstwa w warunkach określonych w art. 60 § 1 lub 2 k.k. nie może wyłączać możliwości uznania tego przestępstwa za wypadek mniejszej wagi, jeżeli ustawa taką możliwość przewiduje (np. art. 199 § 2 k.k.).

14. Powrót do przestępstwa jest okolicznością odnoszącą się wyłącznie do sprawcy, a nie czynu. Z tych względów uznać należy, że sam fakt popełnienia czynu przez osobę określoną w art. 52 albo w art. 60 § 1 lub 2 k.k. nie wyłącza możliwości zastosowania art. 26 § 1 k.k. Należy jednak zwrócić uwagę na to, że ocena, czy społeczne niebezpieczeństwo czynu popełnionego przez taką osobę jest znikome, wymaga szczególnie wnikliwej i wszechstronnej analizy wszystkich istotnych w danej sprawie okoliczności.

15. Zaostrzenie kary przewidziane w art. 60 § 1 lub 2 k.k. następuje nie ze względu na sam czyn, lecz ze względu na osobę sprawcy. Dlatego też za odstąpieniem od tego zaostrzenia mogą przemawiać wyłącznie okoliczności dotyczące osoby sprawcy, wyczerpująco wyliczone w art. 61 k.k., którymi są: pobudki działania sprawcy, jego właściwości i warunki osobiste, sposób jego życia przed popełnieniem przestępstwa oraz zachowanie się po popełnieniu przestępstwa. Do zastosowania art. 61 k.k. nie jest niezbędne, aby zaistniały łącznie wszystkie okoliczności wymienione w tym przepisie. W razie zaistnienia tylko jednej z nich konieczne jest rozważenie, czy okoliczność ta ze względu na jej wagę i znaczenie uzasadnia przy wymiarze kary - na tle innych faktów - zastosowanie art. 61 k.k.

Natomiast warunkiem zastosowania art. 61 k.k. jest uznanie, że nawet najniższa kara pozbawienia wolności wymierzona według zasad określonych w art. 60 § 1 lub 2 k.k. byłaby - na tle całokształtu ustalonych w sprawie okoliczności - niewspółmiernie surowa.

Z zawartego w art. 61 k.k. sformułowania: "sąd może odstąpić (...) od zasad" wynika, że w wypadku zastosowania powołanego przepisu względem sprawcy przestępstwa powrotnego określone w art. 60 § 1 lub 2 k.k. zasady obostrzenia wymiaru kary nie mają zastosowania. Stosując art. 61 k.k., sąd obowiązany jest uwzględnić fakt popełnienia przestępstwa w warunkach określonych w art. 60 k.k. jako ustawową okoliczność wpływającą na zaostrzenie kary, a w wypadku, gdy konkretny przepis części szczególnej przewiduje alternatywne zagrożenia karami pozbawienia wolności, ograniczenia wolności lub grzywny, wybór kary łagodniejszego rodzaju powinien uwzględniać dyrektywy zawarte w art. 52 (zdanie drugie) k.k.

16. Kodeks karny nie wyłącza sprawców przestępstw popełnionych w warunkach art. 60 § 1 lub 2 k.k. z kręgu tych osób, wobec których można stosować instytucję nadzwyczajnego złagodzenia kary. Skoro tak, to w wypadku uznania, że zachodzą warunki do stosowania tej instytucji wobec sprawcy przestępstwa powrotnego, należy mieć na względzie wszystkie zasady nadzwyczajnego łagodzenia kary przewidziane w art. 57 k.k., w tym także wynikającą z art. 57 § 3 k.k. zasadę wymierzenia kary poniżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia.

Zaznaczyć przy tym trzeba, że realizacja wyrażonej w art. 57 § 3 k.k. zasady wymierzenia kary poniżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia możliwa jest tylko w razie odstąpienia od obostrzeń tej kary, przewidzianych w art. 60 § 1 lub 2 k.k. W wypadku zatem uznania, że sprawca przestępstwa powrotnego zasługuje na dobrodziejstwo wynikające z art. 57 k.k., należy odstąpić od obostrzeń kary określonych w art. 60 § 1 lub 2 k.k. - niezależnie od tego, czy istnieją warunki do stosowania art. 61 k.k., czy też takich warunków brak - i za podstawę nadzwyczajnego złagodzenia kary przyjąć dolną granicę ustawowego zagrożenia, przewidzianą w przepisach części szczególnej lub wojskowej kodeksu karnego albo innej ustawy karnej.

Uzależnienie możliwości stosowania instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary wobec sprawców przestępstw powrotnych od uprzedniego zastosowania art. 61 k.k. powodowałoby nie uzasadnioną niedopuszczalność stosowania tej instytucji we wszystkich tych sytuacjach, w których brak przesłanek do stosowania art. 61 k.k., a istnieją warunki określone w art. 57 § 1 lub 2 k.k.

17. Przepisy art. 60 § 1 lub 2 k.k. określają zarówno warunki uznania sprawcy za przestępcę powrotnego, jak i zasady zaostrzenia wobec takiego sprawcy wymiaru kary pozbawienia wolności. Odstąpienie - na podstawie przepisu art. 61 k.k. - od zasad zaostrzenia kary nie oznacza, że wskutek zastosowania tego przepisu sprawca przestał być osobą określoną w art. 60 § 1 lub 2 k.k. Ponowne popełnienie przestępstwa w warunkach określonych w tych przepisach jest faktem, który nie ulega zmianie z powodu zastosowania art. 61 k.k. i odstąpienia od określonych w art. 60 § 1 lub 2 k.k. zasad zaostrzenia wymiaru kary.

Skoro zatem sprawca przestępstwa powrotnego - mimo zastosowania art. 61 k.k. - nie przestaje być osobą określoną w art. 60 § 1 lub 2 k.k., przeto - zgodnie z zakazem zawartym w art. 73 § 3 k.k. - nie można wobec takiego sprawcy stosować warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności.

18. Wielokrotność skazań oraz prowadzenie przez sprawcę nagannego, a zwłaszcza pasożytniczego trybu życia (por. OSNKW 1973, z. 12 poz. 151), powinny prowadzić do wniosku, że dotychczasowe środki resocjalizacyjne stosowane w stosunku do niego okazały się nieskuteczne. W takiej sytuacji istnieje potrzeba roztoczenia nad skazanym opieki w postaci nadzoru ochronnego w celu zapobieżenia ponownemu popełnianiu przestępstw oraz w celu jego resocjalizacji.

Orzekając nadzór ochronny, sąd powinien określić w wyroku lub w postanowieniu (art. 91 k.k.w.) polecenia dotyczące obowiązków wymienionych w art. 63 § 2 i 3 k.k., które skazany jest obowiązany wykonać.

Katalog poleceń przewidziany w art. 63 § 2 i 3 k.k. daje sądowi możliwość wyboru takich, które mogą mieć istotny wpływ na proces resocjalizacji skazanego. Istnieje więc potrzeba dobierania tego rodzaju poleceń, których wykonanie powinno uchronić sprawcę od ponownego wejścia w kolizję z przepisami prawa karnego albo naruszenia porządku prawnego.

Praktyka wskazuje na potrzebę stosowania w szerokim zakresie wobec recydywistów obowiązku wykonywania pracy zarobkowej. W resocjalizacji nadzorowanych obowiązek pracy jest oceniany jako najbardziej skuteczny. W miarę możliwości sądy powinny nakładać obowiązek podjęcia - w uspołecznionym zakładzie - pracy przez nadzorowanego. Praca w uspołecznionym zakładzie bowiem ułatwia sprawowanie nad nadzorowanym kontroli (np. przez kuratora), a także ułatwia egzekwowanie od niego innych poleceń (np. łożenie na utrzymanie innej osoby, powstrzymywanie się od nadużywania alkoholu, poddanie się leczeniu itp.). Ponadto warunki, jakie istnieją w uspołecznionym zakładzie pracy, stwarzają większe możliwości włączania się do oddziaływania resocjalizacyjnego w stosunku do nadzorowanego przedstawicieli zakładu lub organizacji społecznych działających na terenie zakładu pracy.

19. Dotychczasowa praktyka w zakresie orzekania i wykonywania nadzoru ochronnego wskazuje na to, że środek ten odgrywa skuteczną rolę w ograniczeniu powrotności do przestępstwa.

Dlatego też sądy powinny w stosunku do przestępców powrotnych orzekać w pierwszej kolejności nadzór ochronny. W postępowaniu zaś wykonawczym powinno dokładać się maksymalnych starań, aby nadzór ochronny był prawidłowo wykonywany. Orzekanie natomiast umieszczenia w ośrodku przystosowania społecznego powinno następować tylko wtedy, gdy orzeczony nadzór ochronny względem przestępcy powrotnego okazał się nieskuteczny.

Ocena nieskuteczności nadzoru musi być poprzedzona wszechstronną analizą materiału zebranego w postępowaniu wykonawczym co do uchylania się przez nadzorowanego od wykonywania nałożonych na niego obowiązków albo też utrudniania lub udaremniania osiągnięcia celów nadzoru ochronnego.

Dodać jednak należy, że orzeczenie nadzoru ochronnego lub ośrodka przystosowania społecznego może nastąpić tylko w wypadku skazania sprawcy w warunkach określonych w art. 60 § 1 lub 2 albo 3 k.k.

OSNKW 1979 r., Nr 1-2, poz. 1